בבית המשפט העליון

 

בש"פ  8887/17

 

לפני:  

כבוד השופטת ע' ברון

 

העוררת:

פלונית

                                   

 

נ  ג  ד

                                                                                    

המשיבים:

1. פלוני

 

2. מדינת ישראל

                                          

 

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי נצרת (כבוד הנשיא א' אברהם) ב-ת"פ 285-99 מיום 15.10.2017

 

 

תאריך הישיבה:

כ"ד בכסלו התשע"ח (12.12.2017)

 

בשם העוררת:

עו"ד טלי אייזנברג

בשם המשיב 1:

עו"ד קרן ממן             

בשם המשיבה 2:

עו"ד עדי שגב

 

 

חקיקה שאוזכרה:

חוק מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה, תשס"ה-2004: סע'  1, 3(א), 3(ב), 3(ב)(1), 3(ג)(1), 3(ג)(2), 3(ג)(3), 3(ד), 4, 4(א), 4(ב)(2), 5(א)

חוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, תשס"ו-2006: סע'  1, 10, 12(א), 12(ב), 13(א), 13(ב), 13(ב)(9), 14, 14(ד)(2), בפרק ב', בפרק ג'

תקנות מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה (דרכים ומועדים להגשת בקשה להטלת מגבלות ולדיון בה), תשע"ד-2014: סע'  2(ב), 6, 6(א), 9(א), 9(ב)

חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסוימים, תשס"א-2001

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984

 

 

כתבי עת:

לימור עציוני, טליה קלצקי, "תופעת הפדופיליה וחוק הגנה", עלי משפט, ט (תשע"א) 239

דנה פוגץ׳, "ביום שאחרי״ - גישות", הפרקליט, נא (תשע"א) 139

 

 

החלטה

 

           מהו האיזון הראוי בין הפגיעה בזכויותיו של אדם, עבריין מין, שנשפט, הורשע, ריצה את עונשו במלואו, ומבקש כעת לבנות לו חיים חדשים ביישוב שבו התגורר בעבר; לבין הנזק הנפשי הממשי הנוסף שעלול להיגרם לקורבן העבירה, בתו של העבריין המורשע, שאביה ביצע בה עבירות אינוס בנסיבות מחמירות בתדירות גבוהה ולאורך שנים ולאחר שחרורו חזר להתגורר בקרבתה. זו השאלה שבה נדרש להכריע במסגרת ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד הנשיא א' אברהם) מיום 15.10.2017, שבגדרה נדחתה בקשתה של העוררת להטיל על המשיב מגבלות מכוח חוק מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה, התשס"ה-2004 (להלן: חוק המגבלות).

הרקע לערר

1.       כשהייתה העוררת כבת 9 נכנס אביה, הוא המשיב 1 (להלן: המשיב), לחדרה בשעת לילה, העיר אותה משנתה, הזהיר אותה לא לצעוק פן תעיר את אמה, הפשיל את מכנסיה ובעל אותה. מאותו לילה ולאורך כחמש שנים ניצל המשיב את ילדתו וביצע בה מעשי אינוס בתדירות גבוהה – לעיתים מדי יום, לעיתים מספר פעמים בשבוע; וכך עד שהמשיב ואמה של העוררת נפרדו והמשיב עזב את בית המשפחה.

משבגרה, אזרה העוררת אומץ והתלוננה נגד אביה והוא הואשם והורשע בעבירת אינוס בנסיבות מחמירות במספר רב של מקרים; כן הורשע המשיב בהדחה בחקירה של בתו, משום שניסה להניא אותה מלהתלונן על שעולל לה לאורך ילדותה וזאת תוך שהוא מאיים עליה ומנצל את יחסי הקרבה והתלות בין אב לבתו הקטינה. לנוכח חומרת המעשים המזוויעים, נגזרו על המשיב 18 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

בשנים שבהן היה המשיב בכלא, השקיעה העוררת מאמץ רב בניסיון להתאושש ולהשיב את חייה למסלולם. במהלך השנים הלכה לטיפול פסיכולוגי, הקימה בית משלה וכיום היא אם לילדים. היא מתגוררת ביישוב קטן בצפון הארץ שבו גדלה ושם מתגוררת גם אמה (להלן: היישוב).

2.       בתום ריצוי 18 שנות המאסר שנגזרו על המשיב, ביום 9.6.2017 שוחרר מן הכלא ועבר לגור עם בת זוגו בעיר בת-ים. סמוך לאחר שחרורו הוצא לבקשת היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש) ובהסכמת הצדדים, צו פיקוח נגד המשיב מכוח חוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006 (להלן בהתאמה: צו הפיקוח ו-חוק ההגנה). מטרתו של הצו, כאמור בסעיף 1 לחוק ההגנה, היא "להגן על הציבור מפני ביצוע עבירות מין...", והתנאים המגבילים הנקבעים בו נגזרים ממסוכנותו של עבריין המין לציבור. בצו הפיקוח שהוצא בעניינו של המשיב, נאסר עליו ליצור קשר עם בתו ונקבע כי על המשיב לשמור מרחק של לפחות 300 מטרים ממנה. כמו כן, נאסר על המשיב לעבוד בעבודה המאפשרת קשר וקרבה לקטינות וכן הוטל עליו איסור לשהות ביחידות עם קטינות תוך שנקבעו תנאים מיוחדים ביחס לקטינות שהן בנות משפחה. צו הפיקוח ניתן ביום 19.6.2017 ותוקפו לשנתיים.

בעוד תכליתו של חוק ההגנה היא הגנה על הציבור, ובהתאם הדיון בהוצאתו של צו פיקוח מתקיים מיוזמתו של בית המשפט או לבקשת נציג היועמ"ש, ובכל מקרה שבו נפגע העבירה הוא קטין (סעיף 12(ב) לחוק ההגנה); המחוקק ביקש להגן על שלומו של נפגע עבירת המין גם לאחר צאתו של העבריין לחופשי, שאז מוצא עצמו נפגע העבירה חשוף לנזק נפשי נוסף שעלול להיגרם לו כתוצאה ממפגש עם האדם שפגע בו. זאת לנוכח ההשפעה החמורה, המטלטלת וארוכת הטווח של עבירות מין על קורבנותיהן, שעליה אין חולק (ראו לדוגמא: ע"פ 10213/05 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 4 (26.6.2006)). על רקע זה, חוקק חוק המגבלות, המקנה לנפגע העבירה מעמד דיוני עצמאי ומאפשר לו ליזום בקשה להרחקת עבריין המין לאחר שישוחרר מהכלא, מסביבתו של הנפגע (להלן: צו מגבלות). סוגיית הרחקתו של עבריין המין מנפגע העבירה דורשת איזון עם זכויות היסוד של העבריין.

עבור נפגעי עבירות מין, המבקשים לשים את שאירע להם מאחוריהם, ההידרשות החוזרת למעשים שנעשו בהם כרוכה מעצם טבעה במאמצים ניכרים ובגיוס משאבים נפשיים (וגם כלכליים); ועל כן, עצם הגשת הבקשה לפי חוק המגבלות מהווה נטל לא פשוט על כתפי נפגע העבירה (דנה פוגץ׳ "'ביום שאחרי' – גישות חדשות במערכת המשפט לניהול סיכון של פגיעה מינית – מענישה בלבד לפיקוח ומניעה"  הפרקליט נא 139, 187 (2011) (להלן: פוגץ', ביום שאחרי)). ואכן, במקרה שלפנינו קיוותה העוררת שמשום שאביה עבר לגור בבת-ים לאחר שחרורו, לא יהא צורך מצדה להגיש בקשה לצו מכוח חוק המגבלות והיא תוכל להימנע מהליכים משפטיים נוספים. אלא שכעבור זמן קצר עזב המשיב את בת-ים ועבר לגור בבית אחיו, שחי ביישוב שבו מתגוררת גם העוררת. המדובר ביישוב קטן, שטחו כחמישה קילומטרים רבועים ובו מרכז מסחרי אחד, ולא חלף זמן רב עד שהעוררת נתקלה במפתיע במשיב ולמדה על כך שעבר לגור ביישוב.

3.       בנסיבות אלה הגישה העוררת בקשה על פי חוק המגבלות לבית המשפט המחוזי, שבה ביקשה לאסור על אביה להיכנס לתחומי היישוב שבו היא גרה. בקשתה של העוררת נסמכה על חוות דעתה של פסיכותרפיסטית המטפלת בה זה תקופה. חוות הדעת מתארת את ההשפעה הקשה על העוררת של חזרתו של אביה ליישוב ומפרטת על אודות ההידרדרות במצבה הנפשי מאז שפגשה בו במקרה. חוות הדעת מציינת כי מצבה הנפשי של העוררת היה טוב יחסית עובר לשובו של האב וכי נוכחותו ביישוב והחשש ממפגש עמו הביאו לכך שהעוררת שרויה בפחד מתמיד, איננה יוצאת מהבית לבד, חווה חרדות, פחדים ותגובות גופניות. הזכרונות צפים והיא מתקשה לחזור לשגרת חייה.

בקשת העוררת נתמכה בתצהירה, שממנו עולה כי המשיב עזב את היישוב מספר שנים לפני שנעצר וכי העוררת לא ציפתה שיחזור. העוררת מספרת כי מרגע ששב המשיב ליישוב החל מכפיש את שמה וטוען לחפותו; עד כי היא נאלצת להתמודד עם אנשים ששופטים אותה ומציגים לה שאלות נוקבות, לעיתים ליד ילדיה, שלא יודעים את שעולל לה סבם. מהתצהיר ניכר חששה הגדול של העוררת לילדיה ותחושה קשה כי אין ביכולתה להגן עליהם, ובייחוד על בתה. בניסיון להגן על הבת ממפגש עם המשיב, מונעת ממנה העוררת לצאת לפגוש חברים, להשתתף בטיולים או באירועים אחרים.

העוררת מספרת כי מרגע שנתקלה באביה וברחה לבית אמה היא מתקשה לתפקד. בלילות שלאחר המפגש לא הצליחה להירדם ולאורך כמה ימים נאלצה אמה להישאר עמה בבית. גם בעת כתיבת התצהיר, ולמרות שחלפה תקופה מסוימת מעת המפגש עם האב, היא איננה יוצאת ללא ליווי, הפסיקה ללכת לאירועים חברתיים וחשה כאסירה בבית אמה. היא חיה את חייה בפחד שאביה יבקש לנקום בה על שחשפה את מעשיו, התלוננה והביאה להרשעתו. לתחושתה, לאביה ניתנה הזדמנות נוספת על חשבון שפיותה, תוך פגיעה בחופש שלה, ובמחיר כבד לה ולבני משפחתה. לדבריה, לא תוכל לשאת לדור בקרבתו של האדם שאנס אותה לאורך שנות ילדותה, וכי אם יותר לו להמשיך להתגורר בקרבתה, תיאלץ היא לשנות את מסלול חייה, להתנתק ממשפחתה, ולעזוב את היישוב שהוא ביתה.

המשיב מצידו ביקש לסלק את הבקשה על הסף משום שלגישתו הבקשה הוגשה מעבר לזמן שמתיר החוק; והן משום שבעניינו של המשיב כבר ניתן צו פיקוח על פי חוק ההגנה, ומשכך אין להטיל עליו מגבלות מכוח חוק המגבלות החמורות מאלה שהוטלו בצו הפיקוח, וזאת בהתבסס על סעיף 3(ג)(3) לחוק המגבלות. לגופה של הבקשה טען המשיב כי משסיים לרצות את המאסר שנגזר עליו הוא מבקש לשקם את חייו; אך הוא חסר כל, מצוי בחובות כספיים כבדים ונטול קורת גג. אחיו, המתגורר ביישוב, נאות לפתוח בפניו את ביתו ולאפשר לו לגור עימו והוא הצליח למצוא עבודה במסגרייה שביישוב. במצב דברים זה, נטען כי המשיב לא יוכל לשרוד מחוץ ליישוב והרחקתו תפגע קשות בשיקומו. כן נטען כי לא הוכחה היתקלות תדירה של העוררת במשיב ומשכך לא התקיים תנאי הכרחי שבסעיף 1 לחוק המגבלות. בנוסף נטען כי העוררת לא הצביעה על נזק של ממש שיכול שייגרם לה מכך שהמשיב יוותר ביישוב, וכן צוין כי מסוכנותו של המשיב הוגדרה כנמוכה כלפי כולי עלמא ובינונית-נמוכה כלפי בנות משפחה. לבסוף טען המשיב כי באיזון שבין הפגיעה הנפשית האפשרית בעוררת, שלגישתו לא הוכחה, לבין הפגיעה הוודאית שתיגרם לו במידה שיוחלט על הרחקתו, כפות המאזניים נוטות לטובתו.

4.       בהחלטה מיום 15.10.2017 ציין בית המשפט המחוזי כי סבר שבמקרה זה יש למנות מומחה מטעם בית המשפט, מכוח סעיף 4 לחוק המגבלות, על מנת שיעריך את הנזק הנפשי שעשוי להיגרם לעוררת מהימצאותו של אביה ביישוב. משכך זימן בית המשפט את הצדדים לדיון וביקש את תגובתם לשאלת מינוי המומחה. בהחלטה צוין כי באת כוח העוררת התנגדה למינוי וביקשה להבהיר כי במידה שיוחלט על מינוי מומחה, העוררת תסרב להיבדק על ידו. בית המשפט לא מצא הצדקה של ממש להימנע מהמינוי, אך בשל סירובה של העוררת לבדיקה על ידי מומחה נקבע כי אין במינוי טעם. 

על רקע זה קבע בית המשפט כי לא ניתן להיווכח בנזק הנפשי שעשוי להיגרם לעוררת ולא די בחפצה להימנע ממפגש עם המשיב. נקבע כי מומחיותה של הפסיכותרפיסטית מטעם העוררת אינה מספקת, ומשסירבה העוררת להיבדק על ידי מומחה מטעם בית המשפט, פסיכיאטר או פסיכולוג, לא הוכח הנזק הנפשי שאפשר שייגרם לעוררת. מנגד, הפגיעה בחירותו ובאפשרות שיקומו של המשיב היא ברורה, ומשכך הורה בית המשפט על דחיית בקשת העוררת להטלת מגבלות על המשיב. לנוכח התוצאה שאליה הגיע, לא נדרש בית המשפט לטענות הסף שבפי המשיב.

 5.      על החלטה זו נסוב הערר שלפניי.

בד בבד עם הגשת הערר הגישה העוררת בקשה להחסיית מסמכים, והכוונה לתצהירה של העוררת ולחוות דעת הפסיכותרפיסטית שהגישה העוררת בתמיכה לבקשתה לצו מגבלות. בפתח הדיון בערר חזרה באת כוח העוררת על בקשתה להחסיית המסמכים. לאחר שיג ושיח, וטרם שנדון הערר לגופו, הוסכם כי התצהיר שנמסר זה מכבר בידי באת כוח המשיב ייחשף גם בפני המשיב (לאחר שהושמט ממנו פרט מסוים) ואולם לא יימסר בידיו; ובהתאם ניתנה החלטה על ידי. עוד באותה החלטה ובהתייחס לחוות דעת הפסיכותרפיסטית קבעתי, מתוקף הסמכות הנתונה לבית המשפט בחוק המגבלות, כי זכותה של העוררת לפרטיות גוברת ואין מקום למסור את חוות הדעת לבאת כוח המשיב, וממילא גם לא בידי המשיב. עם זאת צוין כי חוות הדעת נמסרה לעיון באת כוח המשיב עוד בעת הדיון בבית המשפט המחוזי, וככל שתבקש לשוב ולעיין בחוות הדעת זכות זו נתונה בידה, להבדיל מהמשיב עצמו.

טענות הצדדים בערר

6.       לטענת העוררת, החלטת בית המשפט המחוזי, שלפיה לא הוכח נזק נפשי ממשי במידה הנדרשת, שגויה ועומדת בסתירה לפסיקה הקיימת ועם תכלית חוק המגבלות. העוררת ביקשה להדגיש כי במסגרת בקשה למתן צו מגבלות, אין דרישה להוכחת נכות נפשית, אלא להערכת נזק נפשי פוטנציאלי, שעלול להיגרם לנפגע העבירה בתרחיש עתידי כתוצאה מהיתקלות תדירה עם עבריין המין. במקרה שלפנינו לא נדרש מבית המשפט לבחון שאלה תיאורטית של נזק הסתברותי עתידי, שכן בית המשפט יכול היה להיווכח בנזק החד-משמעי שכבר נגרם לעוררת ממפגש מקרי יחיד עם אביה ומהגילוי כי גר בקרבתה ושב לאיים על יציבות חייה. עוד נטען כי החלטת בית המשפט שלא להסתפק בתצהירה של העוררת ובחוות דעתה של הפסיכותרפיסטית כבסיס מספק לקביעת הנזק הנפשי עומדת אף היא בניגוד לחוק ולפסיקה. הובהר כי אמנם לבית המשפט נתונה הסמכות למנות מומחה מטעמו, אך אין הכרח כי חוות דעתו של המומחה תהיה כרוכה בבדיקה של נפגע העבירה. אפשר שחוות הדעת תתבסס על המסמכים בתיק, שלא אחת די בהם כדי לגבש תמונה מקצועית ומהימנה דייה; ובמקרה דנן ניתן היה אף להפנות שאלות לפסיכותרפיסטית שחוות דעתה הוגשה לבית המשפט. לגישת העוררת, הליך בדיקה של מומחה בתחום הנפש והפוסט טראומה הוא הליך פולשני, הדורש מנפגע העבירה לשוב ולשחזר את שנעשה בו בפני אדם שאותו אינו מכיר, וזאת במחיר נפשי כבד. העוררת ביקשה להבחין לעניין זה בין ההליך הפלילי עצמו – שבמסגרתו ייתכן שנדרשת בדיקה כאמור של נפגע העבירה להוכחת אשמתו של נאשם, שטרם הרשעתו עומדת לו חזקת החפות – לבין הליכים המתקיימים לאחר שהעבריין הורשע בדין. בהליכים המתקיימים לאחר ההרשעה מן הראוי לעשות שימוש זהיר ובמשורה במומחים חיצוניים ובהליכי עדות; ובהקשר זה, נטען כי אף במסגרת הליכים פליליים נעשה מעת לעת שימוש בחוות דעת של מומחים המבוססות על מסמכים בלבד. בהתייחס לטענות המשיב בדבר העדר אפשרות למגורים אלא אצל אחיו, נטען כי טענות אלה לא נתמכו בראיות המעידות על מצבו הכלכלי של המשיב, או על העדרן של חלופות מגורים לרבות אצל בני משפחה אחרים. כן נטען כי בית המשפט לא נדרש לאפשרויות הנוספות העומדות בפני המשיב כגון סיוע מלשכת הרווחה או סיוע כלכלי אחר, לרבות בשכר דירה, מכוח מעמדו של המשיב כאסיר משוחרר.

בדיון שהתקיים לפניי חזרה באת כוח העוררת על הטענות. לעניין חוות הדעת של הפסיכותרפיסטית, הוסיפה באת כוח העוררת כי במקרה דנן, בשונה ממקרים רבים אחרים, התאפשר לבית המשפט לעמוד על מצבה הנפשי של העוררת מפי אשת מקצוע בעלת ניסיון שטיפלה בעוררת בתקופה הרלוונטית, וחזתה בעצמה בשינוי שחל בעוררת בעקבות המפגש עם אביה. מכאן שחשיבותה ותרומתה של חוות דעת הפסיכותרפיסטית היא רבה. באת כוח העוררת שבה וטענה כי אין הכרח שימונה מומחה מטעם בית המשפט בהליכים כגון דא, וכי על מינוי מומחה להיות החריג לכלל, הרלוונטי למקרים שבהם ישנן שאלות עובדתיות שיש לברר, ולא זה המקרה.

7.       תגובתו של המשיב בכתב התמקדה כולה בבקשה להחסיית מסמכים, שבה ניתנה כאמור החלטה בפתח הדיון, ועל כן לא ארחיב עוד בעניין זה. במהלך הדיון, שבה באת כוח המשיב וטענה, כי מקום שבו הוצא צו פיקוח הגביל המחוקק את שיקול דעתו של בית המשפט בבואו להטיל מגבלות מכוח חוק המגבלות, וחומרתן של מגבלות אלה לא יכול שתעלה על חומרת המגבלות שהוטלו בצו הפיקוח; ובהינתן שבמקרה הנדון קובע צו הפיקוח כי על המשיב לשמור על מרחק של לא פחות מ-300 מטרים מהעוררת – אין בסמכותו של בית המשפט להטיל על המשיב מגבלת הרחקה חמורה יותר. על טענת האיחור שבהגשת הבקשה, לא עמדה עוד באת כוח המשיב. לגופו של עניין טענה באת כוח המשיב כי לא עלה בידי העוררת להראות כי נפלה שגגה בהחלטת בית המשפט המחוזי המצדיקה התערבות בקביעתו. עוד טענה באת כוח המשיב כי מגורים עם אחיו בביתו שביישוב הן האופציה היחידה הפתוחה בפניו של המשיב, כך בשל חובותיו הכספיים של המשיב והעובדה כי בני משפחתו פרט לאחיו שגר ביישוב הפנו לו עורף.

המשיבה 2 (להלן: המשיבה), בתגובתה, ביקשה להבהיר תחילה כי אינה צד עיקרי להליך, ואולם היא מתייצבת לדיונים בבקשות לפי חוק המגבלות, בשל מהותו של החוק ובהתאם להנחיית פרקליט המדינה. בדיון, חידדה באת כוח המשיבה כי העמדה שהיא מציגה זו עמדת היועמ"ש בסוגיה. תחילה ביקשה באת כוח המשיבה לעמוד על היחס שבין חוק ההגנה לחוק המגבלות ובאופן מדויק יותר – מצב שבו מוגשת בקשה לצו מגבלות כאשר בעניינו של העבריין כבר הוצא צו פיקוח שעודנו בתוקף. לגישת המשיבה, החוק מאפשר הטלת צו מגבלות בשני מסלולים. המסלול האחד מאפשר הטלת צו מגבלות במנותק מהטלתו של צו פיקוח. במצב זה לקיומו או העדרו של צו פיקוח אין נפקות להחלטה בעניין צו המגבלות. המסלול השני מתייחס למצב שבו הוצא צו פיקוח המטיל על עבריין המין מגבלות המשליכות על מקום מגוריו, עבודתו או המוסד שבו הוא לומד, וצו המגבלות מוצא עם סיום תוקפו של צו הפיקוח, כ"המשך" לו. במקרה כזה לא ניתן יהיה להטיל על עבריין המין מגבלות מחמירות מאלה שנקבעו במסגרת צו הפיקוח. המשיבה ביקשה להבהיר כי לגישתה המחוקק לא נתכוון להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט בקביעת מגבלות מקום שהוגשה בקשה לצו מגבלות בהתאם למסלול הראשון, וכך גם אם הוצא צו פיקוח עובר להגשת הבקשה לצו מגבלות. נטען כי במקרה שלפנינו ברור ממכלול הנתונים שמדובר בבקשה עצמאית ונפרדת מצו הפיקוח הקיים בעניינו של המשיב, וכי לבית המשפט סמכות להטיל מגבלות ללא תלות במגבלות שהוטלו על המשיב במסגרת צו הפיקוח.

לעניין התשתית הנדרשת לצורך הוצאת צו מגבלות, הובהר כי אין הכוונה למבחן טכני כמותי הדורש הערכה מספרית של ההיתקלויות הפוטנציאליות בין עבריין המין לקורבנו, ומשכך אין רלוונטיות לטענת המשיב כי פגש בעוררת פעם אחת יחידה מאז שהעתיק את מגוריו ליישוב; אלא לאפשרות קיומו של נזק נפשי ממשי שאותו יש לבחון באספקלריה של מצבו של נפגע העבירה – קרי, מהו הנזק הנפשי שעלול להיגרם לנפגע כתוצאה מסמיכות מקום העבודה, המגורים או הלימודים. לגישת המשיבה, חוק המגבלות מבקש לשקף תפיסה שלפיה ככל שקיימת סמיכות כזו בין נפגע העבירה לבין עבריין המין, נוצר פוטנציאל מובנה להיתקלות תדירה בין השניים ונזק ממשי נוסף לנפגע העבירה. את הנזק הנוסף הזה ביקש המחוקק למנוע, בהתאם לאיזון הנדרש בחוק. בהתייחס למינוי מומחה מטעם בית המשפט, סבורה המשיבה כי מינוי מומחה נועד, ככלל, למצב שבו נפגע העבירה לא הניח תשתית מקצועית מטעמו וחוות דעתו של מומחה נדרשת לצורך ביסוס החלטתו של בית המשפט. כך עולה מסעיף 4 לחוק המגבלות הקובע כי בית המשפט רשאי למנות מומחה מטעמו. קרי, אין הכרח שימונה מומחה על מנת לדון ולהכריע בבקשה לצו מגבלות. לעניין צירופה של חוות דעת, הודגש כי אין חובה על מגיש הבקשה לצרף חוות דעת או עדות להוכחת הנזק הנפשי של נפגע העבירה, וזאת בהתבסס על תקנות 2(ב) ו-6(א) לתקנות מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה (דרכים ומועדים להגשת בקשה להטלת מגבלות ולדיון בה), התשע"ד-2014 (להלן: התקנות). במידה שנפגע העבירה בחר לבסס את בקשתו על חוות דעת מטעמו, אין דרישה כי חוות הדעת תינתן דווקא על ידי בעל מקצוע מסוים. בנוסף נטען כי אמנם בהתאם לחוק המגבלות ולהוראת תקנה 9(ב) לתקנות, דרך המלך היא הגשת הבקשה לצו מגבלות בצרוף תצהיר, אך אף מכך ניתן לחרוג בהתאם לנסיבות.

לגופו של עניין נטען כי העוררת הגישה הן תצהיר מטעמה, הן חוות דעת טיפולית ומשכך סבורה המשיבה כי הונחה התשתית לביסוסה של הבקשה בצורה מספקת, והיה מקום כי בית המשפט המחוזי יבחן את הבקשה לגופה, בכפוף למבחנים שנקבעו בחוק ובפסיקה. המשיבה הוסיפה וטענה כי ככל שבית המשפט סבר כי לא די בתשתית שהציגה העוררת, היו פתוחות בפניו דרכי פעולה נוספות, שהוצעו כל ידי באת כוח העוררת, ובהן הפניית שאלות למומחה מטעם העוררת או מינוי מומחה שיחווה דעתו אך מבלי לקיים בדיקה של העוררת. בעת הדיון חזרה באת כוח המשיבה על הטענות. 

דיון והכרעה

8.       עסקינן בשני חוקים העוסקים "ביום שאחרי" שחרורו של עבריין מין עם סיום ריצוי עונשו וחזרתו לחברה: חוק המגבלות, שהוא במוקד ענייננו, הרואה לנגד עיניו את נפגע העבירה ואת הנזק הנפשי שעלול להיגרם לו כתוצאה מחזרתו של עבריין המין לסביבתו ולחייו; וחוק ההגנה, שרואה לנגד עיניו את הסכנה הפוטנציאלית לציבור משחרורו של עבריין מין. שני חוקים אלה, יחד עם החוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסדות מסוימים, התשס"א-2001, הם חוקים הצופים פני עתיד ומאפשרים לפקח ולהגביל את עבריין המין שהורשע ושוחרר (על שלושת החוקים ראו: פוגץ', ביום שאחרי; לימור עציוני וטליה קלצקי "תופעת הפדופיליה וחוק הגנה  על הציבור מפני עברייני מין" עלי משפט ט 239 (2011); לעניין השוני בין חוק המגבלות לחוק ההגנה, ראו בש"פ 7057/09 פלונית נ' אלמוני, [פורסם בנבו] פסקה 24 (13.12.2010) (להלן: עניין פלונית)). בהתייחס לשלושת החוקים, העוסקים אך בעברייני מין ובכך יוצרים אבחנה בין עבריין מין לעבריין שהורשע בעבירות אחרות, יפים דבריו של השופט י' עמית (בש"פ 8763/12 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 5 (23.12.2012)(להלן: בש"פ 8763/12)):

"ואם יתמה הקורא מה מותר עבריין המין מעבריינים אחרים, נשיב כי עבירות המין מתייחדות באלה: פגיעתן רעה במיוחד בקרבנות העבירה (שלעיתים קרובות הם קטינים או בני משפחה או חסרי ישע); החשש לרצידיביזם של עברייני מין גבוה במיוחד; שכיחותה של התופעה; והקושי להתמודד עמה. לנוכח האמור, סבר המחוקק כי ראוי להמשיך לפקח על עברייני מין ולהטיל עליהם מגבלות שונות גם לאחר שסיימו לרצות את עונשם."

עקב הרלוונטיות של צו הפיקוח שהוצא למשיב מכוח חוק ההגנה לדיון בענייננו, אתייחס בקצרה לחוק ההגנה ולפרק הפיקוח והמעקב שבו. בהמשך אציג את הסעיפים בחוק המגבלות הצריכים לדיון והכרעה, ובתוך כך אעמוד על היחס בין צו הפיקוח הניתן מכוח חוק ההגנה לצו המגבלות הניתן מכוח חוק המגבלות.

חוק ההגנה

9.       בחוק זה, ביקש המחוקק להגן על הציבור מפני ביצוע עבירות מין חוזרות על ידי עברייני מין שמסוכנותם "אינה נמוכה" (דברי הסבר להצעת החוק בשמה הקודם, הצעת חוק עברייני מין (הגנה על הציבור) התשס"ב-2002, ה"ח 3180, 923-922). כך, בסעיף 1 לחוק שכותרתו "מטרת החוק", נאמר כי "מטרתו של חוק זה להגן על הציבור מפני ביצוע עבירות מין על ידי ביצוע הערכות מסוכנות לגבי עברייני מין בשלבים השונים של ההליך המשפטי, וכן ביצוע פיקוח ומעקב ושיקום מונע לעבריינים כאמור, והכל לשם מניעת ביצוע עבירות מין חוזרות." חוק ההגנה מעמיד שני אמצעים להגשמת מטרתו – הערכת מסוכנות, המוסדרת בפרק ב' לחוק, ונושא הפיקוח והמעקב, המוסדר בפרק ג' לחוק. לענייננו רלוונטית אך סוגיית הפיקוח והמעקב אחר עבריין מין שסיים את ריצוי עונשו (לדיון רחב יותר בחוק ההגנה ראו למשל: בש"פ 962/10 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.3.2010); בש"פ 3014/08 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (7.12.2008); בש"פ 8763/12; פוגץ', ביום שאחרי).

סעיף 10 לחוק ההגנה קובע חובת פיקוח ומעקב "...במטרה להגן על הציבור מפני ביצוע עבירת מין נוספת על ידי עבריין המין, ובמידה הנדרשת כדי למלא אחר מטרה זו". החוק מסמיך את בית המשפט להוציא צו פיקוח לגבי עבריין מין, לאחר שקיבל הערכת מסוכנות לגביו, ולאחר שקיים דיון בעניין, אם סבר "שרמת הסיכון כי עבריין המין יבצע עבירת מין נוספת אינה נמוכה" (סעיף 12(א) לחוק ההגנה). דיון בהוצאתו של צו פיקוח מתקיים ביוזמת בית המשפט או לבקשת נציג היועמ"ש, וכן בכל מקרה שמדובר באדם שהורשע בעבירת מין בקטין (סעיף 12(ב) לחוק ההגנה);

          החוק קובע תנאים ומגבלות שחובה לכלול בכל צו פיקוח (סעיף 13(א) לחוק ההגנה), וכן תנאים ומגבלות שבית המשפט רשאי לקבוע "אם סבר שקיים קשר בין המגבלה הקבועה בתנאים לבין הסיכון הנשקף מעבריין המין לבצע עבירת מין נוספת" (סעיף 13(ב) לחוק ההגנה). תוקפו של צו פיקוח לא יעלה על 5 שנים. בתום 5 שנים רשאי בית המשפט להוציא צו פיקוח חדש בהתבסס על הערכת מסוכנות מעודכנת, ואולם רק אם מצא כי מסוכנותו של עבריין המין היא גבוהה, ובכל מקרה לא ניתן להוציא צו פיקוח בעניינו של עבריין מין לאחר שחלפו 20 שנים משחרורו, כל זאת על פי התנאים המפורטים בסעיף 14 לחוק ההגנה.

חוק המגבלות 

10.     חוק המגבלות מפנה את הזרקור לקורבן ומכיר בהשלכות הקשות, מבחינתו של נפגע העבירה, לחזרתו של עבריין המין לסביבתו של הנפגע; עד כדי "מצב של שיתוק וחוסר תפקוד" מצדו של נפגע העבירה, כאמור בדברי הסבר להצעת חוק מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה, התשס"ד-2004, ה"ח 49, 152 (להלן: דברי הסבר להצעת חוק המגבלות)). בדיון שנערך בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת על נוסח החוק, הסבירה מנכ"ל איגוד מרכזי סיוע לנפגעות תקיפה מינית, גב' הילה קרנר-סולימן כי "לנפגעות אין שיקום. לעולם היא לא תהיה מה שהיא היתה לפני הפגיעה, לעולם ההשלכות ילוו אותה ברמה כזאת או אחרת. ההליך הפלילי מאפשר לעשות איזו שהיא סגירה. כשהיא יודעת שיש סיכוי שהיא תפגוש אותו בחדר מדרגות או בסופר-מרקט – חרב עליה עולמה" (פרוטוקול ישיבה מס' 247 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-16, 11 (28.6.2004)).

יודגש כי מסוכנותו של עבריין המין איננה מעניינו של חוק זה ולא נדרשת כלל הערכת מסוכנות במסגרת בקשה לצו מגבלות. קביעות לעניין מסוכנותו של עבריין המין נדרשות לצורך הוצאת צו פיקוח מכוח חוק ההגנה; שכן קיומה של מסוכנות היא תנאי להוצאות צו כזה. בשונה מחוק ההגנה, אין מניעה להשית על עבריין המין מגבלות מכוח חוק המגבלות אף אם במועד הגשת הבקשה לא נשקפת ממנו מסוכנות כלל, או שמסוכנותו נמוכה מאוד, בהיות הרציונל שבבסיס חוק המגבלות אחר מזה של חוק ההגנה, והוא כאמור למנוע נזק נפשי ממשי נוסף מנפגע העבירה (עניין פלונית, בפסקה 24; פוגץ', ביום שאחרי, בעמ' 190) .

הסעד הניתן מכוחו של חוק המגבלות הוא אחד – צו הרחקה. עובר לחקיקתו של חוק זה (ושל חוק ההגנה שבמסגרת צו הפיקוח מאפשר, בין היתר, להטיל על עבריין המין מגבלה על פגישה עם נפגע העבירה או הימצאות בקרבת מקום מגוריו (סעיף 13(ב)(9) לחוק ההגנה)) הייתה חזרתו של עבריין המין לסביבת נפגע העבירה מביאה לעיתים לכך שהוא ובני משפחתו נאלצו לעקור ממקום מגוריהם, בניסיון להרחיק את הפוגע מקורבנו. החוק ביקש לקבוע הסדר שימנע מהקורבן נזק הנוסף על הפגיעה והנזק שנגרמו לו מעצם המעשים המיניים שבוצעו בו בעבירה (דברי הסבר להצעת חוק המגבלות, בעמ' 152; פוגץ', ביום שאחרי, בעמ' 185). וכך נקבע בסעיף 1 לחוק המגבלות – סעיף המטרה:

חוק זה מטרתו להגן על נפגע עבירה ולמנוע נזק נוסף שעלול להיגרם לו מהיתקלות תדירה בעבריין מין שפגע בו, בלי לפגוע במידה העולה על הנדרש בזכויותיו של עבריין המין.

          לשם קידום מטרה זו, חוק המגבלות מסמיך את בית המשפט "להטיל על עבריין מין, בצו, מגבלות על מגורים, עבודה או לימודים במוסד לימודים בקרבת מקום המגורים או מקום העבודה של נפגע העבירה או מוסד הלימודים שנפגע העבירה לומד בו (בחוק זה – מגבלות), אם שוכנע, לאחר שקיים דיון בענין, כי יש צורך בהטלת מגבלות משום שלנפגע העבירה עלול להיגרם נזק נפשי של ממש...;" (סעיף 3(א) לחוק המגבלות). ויובהר כבר כעת כי המגבלות המוטלות מכוח חוק המגבלות אינן בגדר ענישה נוספת (עניין פלונית, בפסקה 19; בש"פ 7587/16 פלוני נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה 8 (10.10.2016)(להלן: בש"פ 7587/16); פוגץ', ביום שאחרי, בעמ' 172); גם אם הן עלולות להיחוות כעונש על ידי עבריין המין, זו אינה תכליתן.

11.     חוק המגבלות זכה לדיון מקיף ומעמיק בהחלטת השופט ח' מלצר בעניין פלונית. כפי שצוין באותה החלטה, וכעולה מלשונו של סעיף 1 לחוק, חוק המגבלות מבקש לאזן בין הצורך למנוע פגיעה נוספת בנפגע העבירה ולאפשר לו לשקם את חייו, לבין זכויות היסוד של עבריין המין. נקודת המוצא היא כי תותר פגיעה מסוימת בזכויות עבריין המין במידה שאינה עולה על הנדרש. מלאכת האיזון בין הנזק הנפשי הממשי שעלול להיגרם לנפגע לבין הפגיעה בעבריין המין בשל השתת המגבלות מוטלת על בית המשפט (שם, בפסקה 17). המבחן שנקבע בעניין פלונית, הוא מבחן של ודאות קרובה. על מבקש המגבלות להוכיח כי נוכחותו של עבריין המין בקרבתו עלולה לגרום לו, בוודאות קרובה, נזק נפשי של ממש. על מבקש המגבלות מוטל נטל נוסף; עליו להוכיח כי אין אפשרות להגשים את התכלית של מניעת הנזק הנפשי הצפוי לו בדרך שפגיעתו בעבריין המין פחותה. כלומר, עליו להראות כי המגבלה המבוקשת היא מידתית מבחינת מהותה, משכה והיקפה הגיאוגרפי (סעיף 3(ד) לחוק המגבלות; עניין פלונית, בפסקאות 22-19).  

12.     עם זאת, המחוקק הכיר בקושי העצום הכרוך בעצם הגשת הבקשה לצו מגבלות וההליך בעקבותיה מבחינתו של נפגע העבירה. משכך נקבעו בחוק מנגנונים שמטרתם לצמצם את המחיר הנפשי הכרוך בניהולו של ההליך להוצאת צו מגבלות.

תחילה, לנפגע העבירה השפעה על עצם קיומו של ההליך. הוא עומד בראש רשימת הגורמים שיכולים להגיש בקשה לפי חוק המגבלות, ואחריו מנויים היועמ"ש, תובע משטרתי או תובע צבאי, ועובד סוציאלי שמונה לפי חוק (סעיף 3(ב)(1) לחוק המגבלות). יצוין כי למרות שהחוק מאפשר לגורמים מטעם המדינה להגיש בקשה לצו מגבלות, ככלל המדינה לא עושה כן, וזאת מן הטעם שלמדינה ולגורמים מטעמה אין ולא יכולה להיות ידיעה בדבר מצבו הנפשי של נפגע העבירה משהשתחרר עבריין המין, ומה הנזק שעלול להיגרם לנפגע משחרורו של העבריין (פרוטוקול ישיבה מס' 104 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-18, 2 (18.11.2009); "חוק מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע עבירה" הנחיות פרקליט המדינה 14.20 (התש"ע)). בנוסף, בית המשפט רשאי שלא לקיים דיון לפי חוק המגבלות, אף אם התבקש לעשות כן על ידי הגורמים האחרים המנויים בחוק, אם נפגע העבירה ביקש שלא לקיימו (סעיף 3(ב) לחוק המגבלות).

גם בהתייחס לדרך הוכחת מצבו הנפשי של נפגע העבירה, ביקש המחוקק לצמצם את הנזק שעלול להיגרם לקורבן מהידרשות חוזרת לפגיעה בו. בהתאם לסעיף 4(א) לחוק המגבלות, בית המשפט רשאי למנות מומחה מטעמו שיחווה את דעתו בכתב על מצבו של נפגע העבירה. רשאי נאמר, ולא חייב. ועוד בהקשר זה ייאמר כי אין דרישה בחוק לתחום מומחיות מסוים לצורך עריכת חוות דעת. בסעיף 4(ב)(2) נקבע כי במידה שהוכנה חוות דעת מומחה כאמור, נפגע העבירה לא ייקרא להעיד בקשר אליה; וכן נקבע כי בדיקה של נפגע העבירה בידי מומחה לצורך מתן חוות דעת תיערך רק בהסכמתו של הנפגע (סעיף 5(א) לחוק המגבלות).

לא זו בלבד שאין הכרח כי בית המשפט ימנה מומחה, אף אין חובה כי נפגע העבירה יגיש חוות דעת מטעמו. סעיף 2(ב) לתקנות קובע כי לבקשה למתן צו מכוח חוק המגבלות יצורפו אך עותק מגזר הדין בעניינו של עבריין המין ומסמכים שהבקשה נסמכת עליהם, וכן תצהיר של נפגע העבירה או של אדם אחר שבידיעתו מצויים הפרטים הקשורים לבקשה; ואף הגשת תצהיר נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. כך, בעוד סעיף 9(א) לתקנות קובע כי על עניין שאינו מוסדר בתקנות יחולו תקנות סדר הדין האזרחי בשינויים המחויבים, בא סעיף 9(ב) לתקנות וקובע כי "בית המשפט רשאי לסטות מהוראות תקנות אלה ותקנות סדר הדין האזרחי לפי תקנת משנה (א), ולנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק, ובכלל זה רשאי בית המשפט לפטור את מי מבעלי הדין מהגשת תצהיר או מהתייצבות לדיון." במידה שנפגע העבירה מעוניין בהגשת חוות דעת, הוא יכול לעשות כן בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 6 לתקנות.

13.     אם כן, חוות דעת כלל אינה חיונית על פי חוק המגבלות. הצעת חוק המגבלות כללה דרישה להגשת תסקיר בכתב על מצבו של נפגע העבירה שבמסגרתו יוערך הנזק שעלול להיגרם לו, וכדרישה חלופית לתסקיר הוצע כי ניתן יהיה להגיש חוות דעת מומחה שימנה בית המשפט (הצעת חוק המגבלות, בעמ' 155-154). דרישות אלה לא מצאו דרכן לחוק עצמו ושיקול הדעת לעניין מינוי מומחה נותר כאמור בידי בית המשפט (פרוטוקול ישיבה מס' 9 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-17, 12-4 (12.6.2006) (להלן: פרוטוקול הוועדה מיום 12.6.2006); פוגץ', ביום שאחרי, בעמ' 190). בכך נחסך מנפגע העבירה הנטל הנפשי הכרוך מטבעם של דברים בשחזור בפני גורמים נוספים של המעשים שנעשו בו והקשיים שהוא חווה כיום כתוצאה מכך, וכל זאת בעודו מבקש לשים את שאירע מאחוריו ולהמשיך בחייו. 

דומני כי במקרים רבים יהיו בפני בית המשפט חומרים מספקים לצורך הכרעה בבקשה למתן צו מגבלות, בלא צורך במינויו של מומחה. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם החלטת בית משפט זה ב-בש"פ 7587/16 (השופט ע' פוגלמן), שם נקבע כי די היה בתצהירה של נפגעת העבירה; במכתב מאת מטפלת ביחידה לקידום נוער בירושלים, שאינו מהווה חוות דעת; ובהתרשמות בית המשפט בשתי ישיבות שנערכו לפניו, כדי ללמד על ודאות קרובה לקיומו של נזק נפשי ממשי שעלול להיגרם לנפגעת העבירה שם – בתו של עבריין המין – אם יחזור אביה לסביבת מגוריה. יצוין כי באותו עניין נתאשרה החלטת הערכאה הדיונית להגביל את עבריין המין מלהתגורר ומלעבוד בכל אזור היישוב קריית ארבע.

מהדיווח שהציגה עו"ד רחל גרשוני – ראש תחום עונשין במשרד המשפטים, בדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט מיום 12.6.2006 עולה כי בתי המשפט שדנו בבקשות מכוח חוק המגבלות עד אותה העת, עשו שימוש בין השאר בגזר הדין בתיק הפלילי, בפרוטוקולים של הוועדה למניעת גילוי עריות, בפנייה של הנפגע ומשפחתו, בפנייה של המועצה לשלום הילד, במכתב מאת אגף השירותים החברתיים בעירייה, בעובדות מוסכמות מכתב האישום, בתסקיר נפגע עבירה שהוכן עבור ההליך הפלילי, וכן בשכל הישר ובידיעה שיפוטית. לעיתים קרובות די באלה כדי ללמד על הנזק הנפשי הפוטנציאלי לנפגע העבירה עקב שובו של עבריין המין לסביבתו; ורק במקרים שבהם בית המשפט סבר כי אין די בחומרים שבפניו, נתבקשו ראיות נוספות (פרוטוקול הוועדה מיום 12.6.2006, בעמ' 4; פוגץ', ביום שאחרי, בעמ' 190); והכל בהתאם לנסיבות המקרה ומתוך שאיפה להגשים את מטרתו של חוק המגבלות – לצמצם את הנזק הנפשי הנוסף שעלול להיגרם לקורבן העבירה.

היחס בין צו פיקוח וצו מגבלות

14.     כפי שכבר הוברר, התכליות שביסוד חוק המגבלות וחוק ההגנה הן שונות בעיקרן, ובהתאם גם הצווים הניתנים מכוחם – בעוד חוק ההגנה מבקש להגן על הציבור הרחב מעבריין המין, בשל מסוכנותו; חוק המגבלות מבקש למנוע את הנזק הנפשי הנוסף שעלול להיגרם לנפגע העבירה כתוצאה מהיתקלות תדירה צפויה עם עבריין המין. שאלת מסוכנותו של העבריין איננה מעניינו של חוק המגבלות ולא היא שעומדת למבחן במסגרתו. על אף השוני בין שני החוקים, במסגרת תיקון מס' 2 לחוק המגבלות, תשע"א-2011 (להלן: תיקון מס' 2), נתווסף לחוק המגבלות סעיף 3(ג)(3), שקבע נקודת השקה בין חוק ההגנה לחוק המגבלות (השקה שלא הייתה קיימת עובר לתיקון מס' 2), וכך מורה הסעיף:

הוטלו על עבריין המין מגבלות שיש בהן כדי להשליך על מקום מגוריו, מקום עבודתו או מוסד הלימודים שבו הוא לומד, בקרבת מקום המגורים או מקום העבודה של נפגע העבירה או מוסד הלימודים שנפגע העבירה לומד בו, בצו לפי חוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006 (בסעיף זה – צו פיקוח), רשאי בית המשפט לקיים דיון בבקשה שהוגשה (לפי חוק המגבלות – ע'ב') לפני תום תקופת הפיקוח כאמור בצו או לפני ביטול או שינוי של מגבלות כאמור, ואם מצא שיש צורך בכך מנימוקים מיוחדים שיירשמו – בתוך שלושה חודשים מתום תקופת הפיקוח או מביטול או שינוי המגבלות כאמור; בהחלטה לפי פסקה זו לא יוטלו על עבריין המין מגבלות מחמירות יותר מאלה שהוטלו עליו במסגרת צו הפיקוח. (ההדגשות שלי-ע'ב') (להלן: סעיף 3(ג)(3)).

 

איזו נפקות נודעת לקיומו של צו פיקוח מכוח חוק ההגנה, על הטלת מגבלות מכוח חוק המגבלות? סוגיה זו התעוררה בערר דנן, והצדדים נחלקו בנוגע לפרשנות הוראות סעיף 3(ג)(3) לחוק המגבלות. לגישת המשיב, לאחר חיקוקו של תיקון מס' 2, בכל מקרה שניתן צו פיקוח לא ניתן להטיל על עבריין המין מגבלות חמורות יותר מכוח צו המגבלות. לעומת זאת, לגישת המשיבה, החוק המתוקן מציב שני מסלולים להטלת צו מגבלות. במסלול האחד, זה המפורט בסעיף 3(ג)(3), מדובר בצו מגבלות המוטל על עבריין המין כהמשכו של צו הפיקוח, ובמצב דברים זה אכן לא ניתן יהיה לקבוע בצו המגבלות מגבלות חמורות מאלה שנקבעו בצו הפיקוח. אך במסלול השני, שנקבע בסעיף 3(ד) לחוק המגבלות, אין כל משמעות לקיומו של צו פיקוח ואין בתנאים שנקבעו בצו הפיקוח כדי להשליך על המגבלות שייקבעו מכוח סעיף זה.

אציין עוד כי בהתייחס לסעיף 3(ג)(3) לחוק המגבלות, נאמר ב-בש"פ 7587/16, בשולי הדברים, כי הסעיף אכן אינו מאפשר הטלת מגבלות חמורות יותר מכוח חוק המגבלות שעה שכבר הוטלו על עבריין המין מגבלות מכוח חוק ההגנה המשליכות על מקום מגוריו או עבודתו של עבריין המין (פסקה 11). ואולם דומה כי ב-בש"פ 7587/16 ההבחנה בין צו מגבלות שניתן מכוח סעיף 3(ג)(3) ובהמשך לצו הפיקוח, לבין צו מגבלות שניתן מכוח סעיף 3(ד) בנפרד מצו הפיקוח, לא נדרשה לצורך הכרעת בית המשפט בתיק, זאת משום שצו הפיקוח שם כלל לא קבע מגבלות הנוגעות למקום מגוריו או עבודתו של העבריין; ומשכך, לא נדרש לדון בסוגיה והדברים לעניין זה נאמרו למעלה מן הצורך. מכל מקום, דעתי כדעת המשיבה בנדון; ואבאר.

15.     לסעיף 3(ג)(3) יש ליתן את המשמעות המגשימה את תכליתה של הנורמה; ועל מנת להבין תכלית זו עלינו לעמוד על מצב הדברים שהיה טרם שנחקק הסעיף במסגרת תיקון מס' 2.

חוק המגבלות קובע חלון ההזדמנויות צר להגשת בקשה מכוחו. החוק קובע שהדיון בהטלת מגבלות על עבריין המין צריך שיתקיים "מיד לאחר מתן גזר הדין ואם עבריין המין נידון לעונש מאסר בפועל או שבית משפט ציווה על אשפוזו – לפני שחרורו מן המאסר או מן האשפוז, או סמוך לאחר השחרור מן האשפוז" (סעיף 3(ג)(1) לחוק המגבלות). כן נקבע כי "בית המשפט רשאי לקיים דיון בבקשה שהוגשה בתוך שלושה חודשים ממועד שחרור עבריין המין ממאסר בפועל או מאשפוז, לפי הענין, אם מצא שיש צורך בכך מנימוקים מיוחדים שיירשמו;" (סעיף 3(ג)(2) לחוק המגבלות).

התקופה הקצרה הקבועה בחוק שבמהלכה מתאפשר להגיש בקשה לצו מגבלות, מבקשת לתת ביטוי לאיזון הנדרש בין הפגיעה בקורבן לבין זכויותיו של עבריין המין שריצה את עונשו ומבקש לשקם את חייו; ואולם החלון הצר להגשת בקשה לצו מגבלות יצר מצב לא רצוי, שעליו בא תיקון מס' 2 ליתן מענה. מטרת התיקון נלמדת באופן ברור מדיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט (פרוטוקול ישיבה מס' 422 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-18, 40 (4.7.2011) (להלן: פרוטוקול הוועדה מיום 4.7.2011)). התיקון לחוק ביקש להתמודד עם מצב שבו ניתן צו פיקוח בעניינו של עבריין המין; צו הפיקוח נתן מענה מספק לגישתו של נפגע העבירה, ומשכך הוא החליט שלא להגיש בקשה למתן צו מגבלות במסגרת חלון הזמן שמאפשר החוק; אך משהגיע מועד פקיעתו של צו הפיקוח וחלף זה מכבר המועד האחרון בחוק להגשת בקשה לצו מגבלות, או אז מצא עצמו נפגע העבירה בתום תקופת הפיקוח כשהוא "חשוף", בהיעדר כל מגבלות על עבריין המין. כך שעה שבמצב הדברים שהיה עובר לחקיקתו של תיקון מס' 2, במועד פקיעתו של צו הפיקוח – לעיתים שנים לאחר שחרורו של עבריין המין ממאסר – לא הייתה עוד אפשרות להגשת בקשה להטלת צו מגבלות.

סעיף 3(ג)(3) מאפשר לנפגע העבירה להגיש בקשה להטלת צו מגבלות לקראת פקיעתו של צו הפיקוח ובהמשך לו, תוך שמירת האיזונים המתבקשים. המחוקק הכיר בכך שמטבע הדברים, בנקודת הזמן שאליה מתייחס סעיף 3(ג)(3) – פקיעתו של צו הפיקוח – לא מן הנמנע שעבריין המין כבר החל לבנות חיים חדשים, שכן צו פיקוח יחיד יכול שיימשך עד 5 שנים, ויכול שעבריין מין יימצא תחת פיקוח ומעקב עד 20 שנים מיום שחרורו או מיום מתן גזר דינו, לפי העניין (סעיף 14(ד)(2) לחוק ההגנה). בשלב זה ניתן להניח כי עבריין המין כבר השתקע במקום מסוים, ויש לו מגורי קבע ועבודה. כדי למנוע פגיעה בעבריין המין במידה העולה על הנדרש, קבע המחוקק כי במסגרת צו מגבלות שיוטל כהמשך לצו הפיקוח, לא ייקבעו מגבלות חמורות יותר מאלה שנקבעו במסגרתו של צו הפיקוח.

16.     אם כן, תיקון מס' 2 נועד להגן על נפגע העבירה בתרחיש הספציפי המתואר לעיל, ולתת מענה מקום שבו הנפגע נותר חשוף עם פקיעת צו הפיקוח; וזאת על דרך יצירת מסלול נוסף בחוק המגבלות, הבא לידי ביטוי בסעיף 3(ג)(3). ואולם התיקון לא בא להצר את צעדיו של נפגע העבירה או את שיקול דעתו של בית המשפט מקום שבו מתבקש צו מגבלות מיד לאחר מתן גזר הדין, או לפני שחרורו של עבריין המין ממאסר (במקרה שעבריין המין נידון לעונש מאסר בפועל) או אם התקיים דיון בבקשה בתוך שלושה חודשים ממועד שחרורו של עבריין המין (קרי, בהתאם להוראות סעיפים 3(ג)(1) או 3(ג)(2) לחוק המגבלות). במידה שהוגשה הבקשה לצו מגבלות כאמור, יחול סעיף 3(ד) לחוק המגבלות והוא נפרד ועצמאי מהוראות סעיף 3(ג)(3).

למעשה, תיקון מס' 2 פתח חלון הזדמנויות נוסף להגשת בקשה לצו מגבלות – עם פקיעתו של צו הפיקוח; אך הגשת בקשה לצו מגבלות במסגרת חלון זמנים זה מכפיפה את המגבלות המבוקשות למגבלות שבצו הפיקוח, מהסיבות שפורטו מעלה. כך נלמד מפרוטוקול הוועדה מיום 4.7.2011 וכך עולה מהסיפא של סעיף 3(ג)(3), המתייחסת במפורש למצב שבו מוטלות מגבלות מכוח סעיף זה: "בהחלטה לפי פסקה זו לא יוטלו על עבריין המין מגבלות מחמירות יותר מאלה שהוטלו עליו במסגרת צו הפיקוח" (ההדגשה שלי-ע'ב'). ומכאן, בהחלטה שאיננה לפי סעיף 3(ג)(3), אלא לפי סעיף 3(ד) – לא יחול הסייג המפורט בסעיף 3(ג)(3) שצוטט לעיל. הדברים נלמדים אף מקיומו הנפרד והעצמאי של סעיף 3(ד), ולמסקנה זו מכוון אף השכל הישר. שכן, אין זה סביר כי מקום שלא הוצא צו פיקוח משום שנקבע כי מסוכנותו של עבריין המין נמוכה – ניתן יהיה להטיל מגבלות רחבות; ואילו מקום שהוצא צו פיקוח לעבריין המין ונקבע כי מסוכנותו איננה נמוכה, וכי יש להרחיקו מהקורבן – יצומצמו המגבלות שניתן לבקש ויוכפפו לאלה שנקבעו בצו הפיקוח.

הפרשנות שלפיה החוק קובע שני מסלולים להגשת בקשה לצו מגבלות, כאשר כל מסלול מתייחס למועדים אחרים ולמצבים שונים שבהם ניתן להגיש את הבקשה, היא לא רק זו המתבקשת מלשון חוק המגבלות ומן ההיסטוריה החקיקתית, אלא גם זו המגשימה את תכלית החוק. מגבלות הנקבעות מכוח סעיף 3(ג)(3) לחוק המגבלות, נקבעות עם פקיעתו של צו הפיקוח וכהמשך לו, ועל כן הן כפופות למגבלות שהוטלו במסגרת צו הפיקוח; לעומת זאת בבקשה לצו מגבלות לפי סעיף 3(ד) לחוק המגבלות – קרי בקשה שאיננה בהמשך לצו פיקוח, אין בקיומו של צו פיקוח כדי להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט, בהיות בקשה זו עצמאית ונפרדת.

מן הכלל אל הפרט

17.     דומה כי אין ולא יכול להיות חולק על הנזק הנפשי שנגרם לילדה קטנה מאביה שאנס אותה במספר רב של מקרים, בתדירות גבוהה ולאורך שנים מעת היותה כבת 9. את הצלקות של מעשים אלה תישא איתה הילדה גם כשתגדל להיות אישה בוגרת ולאורך כל חייה. במקרה דנן אזרה העוררת אומץ, התלוננה על שעולל לה אביה והוא הורשע ונידון למאסר ממושך. העוררת ביקשה לשקם את חייה, והקימה בית ומשפחה ביישוב קטן בצפון הארץ. כ-18 שנים לאחר שנשלח לכלא על שעולל לה, פגשה העוררת באב ברחוב, שאז גילתה כי הוא עבר לגור ביישוב שבו היא מתגוררת, יישוב המהווה מאז ומתמיד את מרכז חייה.

תצהירה של העוררת זועק. על גבי שלושה עמודים מתארת העוררת את התהומות שאליהם דירדר אותה המפגש היחיד עם אביה בעת שפגשה בו באקראי עם חזרתו ליישוב, ואת הטלטלה שחוותה ועודנה חווה עקב כך. את היותה, גם היום, אנוסה, מפוחדת, מתחבאת בבית אמה ומגוננת על ילדיה מזוועות ילדותה ומהמפגש עם סבם – עבריין המין. חוות דעתה של הפסיכותרפיסטית המטפלת בעוררת ברורה גם היא ומגבה את תיאוריה של העוררת במונחים מקצועיים.

חוק המגבלות דורש ממגיש הבקשה למתן צו מכוחו, להוכיח נזק נפשי ממשי שעלול להיגרם ממפגש עתידי. החוק מבקש מבתי המשפט למנוע את הנזק הזה, לחסוך אותו מהקורבן ולאפשר לו את שגרת חייו. המלאכה המוטלת על בית המשפט איננה קלה, עליו לקבוע קביעות בעלות השלכות ממשיות בהתייחס לתרחיש שטרם קרה. אך במקרה דנן לא נדרש בית המשפט לצפות פני עתיד ולשער את הנזק שעלול להיגרם לעוררת. הנזק הוא ממשי, כאן ועכשיו. השלכות המפגש האקראי עם אביה נתנו את אותותיהם המידיים בעוררת, בתגובות פיזיות, בתסמינים רגשיים, ובהתדרדרות במצבה הנפשי.

בנסיבות אלה, אינני שותפה לקביעתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה ללא חוות דעת מומחה בעניינה של העוררת, לא ניתן להעריך את הנזק הנפשי שעשוי להיגרם לה וכי "לא די ברצון להימנע מהמפגש עם המשיב". כפי שפורט בהרחבה לעיל, וכפי שנאמר במפורש בחוק המגבלות, אין הכרח שבפני בית המשפט תובא חוות דעת מומחה, ובכל מקרה, וזה העיקר – "בדיקה בידי מומחה לצורך מתן חוות דעת לא תיערך אלא בהסכמת נפגע העבירה" (סעיף 5(א) לחוק המגבלות). יתרה מזאת, בית המשפט אף רשאי לפטור את הצדדים מהגשת תצהיר או מהתייצבות לדיון, שכן בסמכותו "...לנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק" (סעיף 9(ב) לתקנות).

במקרה זה הוגש תצהיר, צורפה חוות דעת והנזק הממשי הפוטנציאלי אותו יש להוכיח בוודאות קרובה – הוא בגדר עובדה, ולא בגדר השערה.

משהוכח הנזק הנפשי הממשי, עלינו להכריע בדבר האיזון ההולם בנסיבות העניין, בין מניעת הנזק הנפשי הנוסף לעוררת לבין הפגיעה בזכויותיו של המשיב. נקודת המוצא של המחוקק היא כי תותר פגיעה מסוימת בעבריין המין, במטרה להקל על הקורבן – כל עוד הפגיעה איננה עולה על הנדרש (עניין פלונית, בפסקה 20). במקרה דנן ביקשה העוררת כי אביה יורחק מהיישוב שבו היא גרה, יישוב שגודלו כחמישה קילומטרים רבועים ובו מרכז מסחרי אחד. במצב הדברים כיום, ובהינתן גודלו של היישוב שעל פניו מעלה חשש ממשי להיתקלות תדירה של העוררת באביה, וכן בשים לב לכך שמאז ששב המשיב ליישוב הוא ממשיך וכופר במעשי האינוס שבהם הורשע תוך הכפשת שמה של בתו, אני סבורה כי כדי ליתן סיכוי לכך שהעוררת תשוב לשגרת חייה אין לאפשר למשיב להימצא בסביבת מגוריה.

לא נעלם מעיניי כי המגבלות המבוקשות ישליכו הן על מקום מגוריו של המשיב הן על מקום עבודתו, וכי מדובר בפגיעה לא מבוטלת. אך נחה דעתי כי בנסיבות המקרה דנן מדובר בפגיעה מידתית. המשיב עזב את היישוב ולא גר בו מזה זמן בעת שהורשע. כששוחרר ממאסר השתקע לתקופה בעיר בת-ים. היישוב איננו ביתו זה שנים רבות. המשיב שב ליישוב אך לאחרונה והוא מתגורר כיום אצל אחיו, משום שלטענתו הוא מצוי בקשיים כלכליים ואיש פרט לאח זה לא מוכן לפתוח בפניו את ביתו. טענותיו של המשיב בדבר מצבו הכלכלי והיעדר חלופות, לא נתמכו בתצהיר או בראיה כלשהי ודי בכך כדי לסתום את הגולל על טענות אלה. למעלה מן הצורך ייאמר שאף אם טענות אלה של המשיב היו מוכחות, לא היה בהן כדי לשנות מהכרעתי. בנסיבות המקרה שוכנעתי כי מתן אפשרות למשיב להתגורר או לעבוד ביישוב לא רק שיערער את מצבה הנפשי של העוררת, אלא שלא מן הנמנע שאם הבקשה לא תיענה תיאלץ העוררת, שגרה ביישוב מילדותה ומגדלת שם את ילדיה, לעקור מן המקום; ואביה ששב ליישוב אך לאחרונה, יזכה בהזדמנות לבנות שם את חייו, על הריסות חייה.

18.     התוצאה היא שהערר מתקבל.

          בהתאם להוראת סעיף 3(ד) לחוק המגבלות, אני מורה כי ייאסר על המשיב להתגורר או לעבוד ביישוב. שם היישוב יפורט בהחלטה נפרדת וחסויה שתימסר לצדדים.

תוקף ההגבלות הוא לשלוש שנים, שיימנו החל מיום 15.4.2018. הדברים ישובו וייבחנו אם תתבקש הארכת הצו, בהתאם לאמור בסעיף 3(ד) לחוק המגבלות.

בנוסף, נדרש המשיב להקפיד גם על המגבלות שהוטלו עליו מכוח חוק ההגנה.

5129371ניתנה היום, ‏י"א בניסן התשע"ח (‏27.3.2018).

54678313

 

ש ו פ ט ת

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   17088870_G07.doc

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

ע' ברון 54678313-8887/17

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

 

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

37.       מנגד, המשיבה סבורה כי יש לדחות את הערעור. לטענת המשיבה, אף שבמישור האנושי ניתן להבין ללב המערערים, במישור המשפטי לא נפל פגם בהחלטה לסרב לבקשת המקלט שלהם. המשיבה טוענת כי עניינם של המערערים נבחן בכובד ראש לאורך גלגוליו הקודמים של התיק, וכי אף במסגרת ההליך הנוכחי ערכו גורמי המשיבה בחינות חוזרות על מנת לוודא ולתקף את עמדתם. המשיבה מבהירה כי נקודת המוצא לדיון היא אכן שפחד מבוסס של אשה או ילדה מפני השחתת איבר מינה יכול להוות בסיס לטענת פליטות בנסיבות מסוימות. עם זאת, המשיבה חוזרת על עמדתה לפיה בנסיבות העניין עומדת למערערים חלופת מגורים אפקטיבית בחוף השנהב וכן אפשרות סבירה לקבל הגנה מהרשויות במדינת המוצא, ועל כן לא עלה בידם להוכיח את התנאי של פחד מבוסס היטב באופן המצדיק מתן מעמד של פליט.

 

38.        באשר להנחיות הנציבות בעניין חלופת המגורים, המשיבה מציינת כי מדינת ישראל אינה רואה עצמה מחויבת אליהן. לצד זאת, נטען כי – כפי שקבע בית המשפט המחוזי – ההחלטה במקרה זה עולה בקנה אחד עם ההנחיות. המשיבה מוסיפה כי אף שהיא דוחה את טענות המערערים לפיהן נטל ההוכחה בעניין חלופת המגורים מוטל עליה, הלכה למעשה היא הוכיחה ברמה הנדרשת כי למערערים חלופת מגורים סבירה ורלוונטית במרכז או בדרום חוף השנהב, שם תופעת ההשחתה של איברי מין נשיים היא מצומצמת יותר והרשויות מסוגלות לספק הגנה אפקטיבית לנשים. המשיבה חוזרת ומציינת כי הפעולה של השחתת איבר מין שנעשתה באחייניתה של המערערת 1 בוצעה בנסיבות שבהן היא התגוררה בסמוך למשפחתה של המערערת 1, ולא רחוק ממנה. כמו כן, נטען כי האפשרות של חטיפת הקטינות על-ידי בני המשפחה של המערערת 1 הועלתה בכלליות ולא בוססה.

 

39.       באשר לרמת הסיכון הנשקף לקטינות, מציינת המשיבה כי אין חולק שהתופעה הקשה של השחתת איברי מין נשיים עודנה קיימת באזורים מסוימים בחוף השנהב, אולם אחוז שכיחותה במרכז המדינה עומד על כ-12% (לעומת כ-79.5% בצפון המדינה). המשיבה מוסיפה כי במסגרת בירור בקשת רשות הערעור נערכה בדיקה של גורמי משרד החוץ מול "בני שיח מקומיים בחוף השנהב". במסגרת זאת נמסר כי לדברי נציגי הנציבות הלאומית לזכויות אדם של חוף השנהב, ביצוע של השחתת איברי מין נשיים בכפייה ללא מתן הסכמת הורים הוא נדיר ביותר בערים הגדולות בחוף השנהב (כגון יאמסוקרו (Yamoussoukro), שהיא עיר הבירה, אבידג'אן (Abidjan) וגראנד-באסם (Grand-Bassam)). לצד זאת, נמסר על ידי "בני השיח" כי קיימת במדינה בעיה של אי-דיווח על ביצוע ההליך, כאשר במקרים רבים המידע נשאר במשפחה ולא מדווח לרשויות, כך שאלה מתקשות לאכוף את החקיקה האוסרת על ביצוע ההליך. כן נמסר כי באזורים הכפריים של צפון מערב חוף השנהב, קיימת שכיחות גבוהה יותר של התופעה וההליך עשוי להתבצע גם מבלי שניתנה לו הסכמת ההורים.

 

40.       באשר להגנת רשויות המדינה בחוף השנהב מפני ביצוע של FGM, מציינת המשיבה כי מהמידע שנאסף על ידי הוועדה המייעצת טרם קבלת ההחלטה בעניינם של המערערים עלה כי קיימת אכיפה של החקיקה האוסרת על התופעה, לרבות הטלת עונשי מאסר בפועל, וכי קיימים ארגונים ממשלתיים ולא-ממשלתיים המעניקים סיוע לנשים בהקשר זה. המשיבה טוענת כי המערערים לא הראו כי אם יפנו לרשויות בחוף השנהב לא יקבלו מענה הולם לפנייתם.

 

41.       לבסוף, המשיבה חוזרת וטוענת כי בפני המערערים עמדה האפשרות להעלות את הטענה בדבר חשש מהשחתת איברי המין של הקטינות בשלבים מוקדמים יותר של ההליכים באופן כללי אף מבלי להידרש לחוויותיה האישיות של המערערת 1 בעניין זה, וכי ההימנעות מכך מטילה דופי בטענה בדבר פחד מבוסס היטב במדינת המוצא. המשיבה מוסיפה כי הטענה שהועלתה בעניין עקרון טובת הילד והמשקל הראוי שהיה מקום ליתן לו בפסק הדין היא טענה כוללנית.

 

42.       להשלמת התמונה יצוין כי בצדה של בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה למתן סעד זמני, וכי ביום 4.7.2018 הוריתי כי לא יינקטו הליכי אכיפה נגד המערערים עד למתן החלטה אחרת.

 

הבקשה להצטרף במעמד של ידיד בית המשפט

 

43.       ביום 4.6.2019 הוגשה בקשה מטעם מרכז קונקורד לחקר קליטת המשפט הבינלאומי בישראל (להלן: מרכז קונקורד) להצטרף להליך במעמד של ידיד בית המשפט. לטענת מרכז קונקורד, הבקשה דנן מעוררת באופן תקדימי את הסוגיה של בקשות מקלט שמבוססות על טענה של חשש מפני השחתה או הטלת מום באיברי מין נשיים. על רקע זה, מבקש מרכז קונקורד "לחדד את מסגרת הדיון במשפט הבינלאומי". מרכז קונקורד מוסיף ומציין כי הוא מכון מחקר אקדמי עצמאי הבוחן את קליטתן של נורמות מן המשפט הבינלאומי בדין הישראלי, ומכאן תרומתו הצפויה לבירור ההליך.

 

44.       לגוף הדברים, מרכז קונקורד טוען כי בקשות מקלט אשר מבוססות על חשש מפני חשיפה לפרקטיקה של השחתת איברי מין נשיים צריכות להיבחן תוך התייחסות למחויבות המוגברת של מדינות כלפי ילדות ונערות החיות בשטחן, וכי בהתאם לכך אם המדינה טוענת שקיימת חלופת מגורים פנימית במדינת המוצא, עליה להראות שניתן להבטיח את שלומן הגופני והנפשי של הקטינות שיורחקו למדינה זו. במקרה דנן, כך נטען, המשיבה לא עמדה בנטל האמור, וזאת בהתחשב בביקורת שמתחו גופים המפקחים על אמנות זכויות האדם בעניינה של חוף השנהב ונוכח הפער הקיים בין החקיקה הפורמלית במדינה (האוסרת על השחתת איברי מין נשיים בכפייה) לבין חולשתם הניכרת של מנגנוני האכיפה בהקשר זה.

 

הדיון בתיק והתפתחויות נוספות

 

45.       כאמור, ביום 10.6.2019 התקיים בפנינו דיון בתיק, שבמהלכו אף ניתנה רשות ערעור. בתום הדיון ועל רקע שאלות והערות שעלו במהלכו, ניתנה למשיבה האפשרות להגיש הודעה מעדכנת שבה תוכל להשלים התייחסות קצרה או לעדכן בעמדתה.

 

46.       לאחר מספר ארכות שניתנו, הוגשה ההודעה המעדכנת מטעם המשיבה ביום 15.11.2019. בהודעה נמסר כי עניינם של המערערים הועבר לדיון בוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים (להלן: הוועדה הבינמשרדית), ובהמשך להכרעתו של מנכ"ל משרד הפנים. במסגרת זאת, נמסר כי "בשל הנסיבות ההומניטאריות הייחודיות של המבקשים, ולפנים משורת הדין, תאושר למבקשים אשרה מסוג א/5 למשך שנה". זאת, בהתחשב בקושי הכרוך בכך שהקטינות יאלצו לגדול בחסות ניסיונם של ההורים להסתירן מפני משפחתן הגרעינית, כמו גם בשל העובדה שאחותה של המערערת 1 לא הצליחה להגן על בתה מליפול קרבן להליך האכזרי של השחתת איבר מינה. עם זאת, המשיבה הבהירה כי היא סבורה שלא נפל פגם משפטי בהחלטה לדחות את בקשת המקלט של המערערים. על רקע זה, טענה המשיבה כי הדיון בתיק התייתר, מאחר שמבחינה מעשית ניתן למערערים המעמד שבו הם חפצים.

 

47.        בתגובת המערערים שהוגשה ביום 26.11.2019 נטען כי הדיון בבקשה לא התייתר, שכן המשיבה עומדת על טענותיה בעניין הטעמים לדחיית בקשת המקלט. יתר על כן, טענו המערערים כי בנסיבות העניין אין די בכך שהמשיבה הודיעה על מתן מעמד הומניטארי למשך שנה בלבד, ללא שום התחייבות להארכתו בהמשך. זאת, כך נטען, בניגוד לפרוצדורה המעוגנת בסעיף 11 לנוהל מבקשי מקלט, לפיה ככלל יוארך רישיון הישיבה של מי שהוכר כפליט לתקופות הולכות ומתארכות, ובלבד שלא חל שינוי נסיבות. המערערים טוענים כי מהודעת המשיבה כלל לא ברור מה יהיו השיקולים להארכת רישיון הישיבה שיינתן להם, כך שעם סיום השנה שהוגדרה מראש הם עשויים להימצא שוב במעמד ארעי ולהזדקק שוב להכרעה שיפוטית בקשר להחלטות המינהליות שהתקבלו ביחס לבקשתם למקלט. המערערים מוסיפים וטוענים כי עיתויה ולשונה של החלטת המשיבה על מתן מעמד הומניטארי מרמזת לכאורה על כך שניתנה על מנת לחמוק מביקורת שיפוטית ומהכרעה עקרונית בנושא שהתעורר בבקשה.

 

48.       בתגובה נוספת שהוגשה ביום 27.12.2019 מטעם המשיבה, היא הוסיפה כי רישיון הישיבה שיינתן למערערים יוכל להיות מוארך בשנה נוספת בהתאם לנהלי רשות האוכלוסין וההגירה העוסקים בהסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית (נוהל 5.2.0022) ובהארכת רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 (נוהל 5.2.0023), על בסיס מכלול המידע שיעמוד בפני המשיבה. בהקשר זה, הבהירה המשיבה כי נוהל מבקשי מקלט לא יחול על המערערים וכי רישיון הישיבה שניתן להם הוא במסגרת המסלול ההומניטארי, להבדיל ממסלול המקלט.

 

49.       יצוין כי בהמשך, ביום 20.1.2020 הגישו המערערים בקשה נוספת לצירוף מסמכים לתיק, ובה התבקש צירופן של "החלטות שיפוטיות ומינהליות מהעת האחרונה הנוגעות לעניינם של בני משפחה שנסיבותיהם דומות מאד לנסיבות של המערערים". המערערים ציינו בבקשה כי באותו מקרה הוענק מעמד הומניטארי למבקשת מקלט חלף הכרה בפליטות, ולאחרונה לא חודש המעמד האמור, כך שיש במקרה זה כדי ללמד על מה שעשוי להיות צפוי למערערים אם יופנו למסלול ההומניטארי. המשיבה התנגדה לבקשה בציינה כי נסיבות המקרה שאליו מבקשים המערערים להפנות הן שונות בתכלית. מכל מקום, איני רואה להידרש למכלול טענות הצדדים בהקשר זה מאחר שאני סבורה כי איננו נדרשים לצירוף המסמכים לצורך הכרעה בערעור, בין היתר בהתחשב במועד שבו הוגשה הבקשה וברוחב היריעה שנפרס בפנינו ממילא בטענות הצדדים.

 

דיון והכרעה

 

50.       אפתח בכך שאומר כי לשיטתי יש מקום לקבלת הערעור במקרה זה, וכך אציע לחבריי לעשות.

 

51.       אוסיף עוד, כי בשלבים קודמים של ההליך ניתן היה להתרשם כי אפשר יהיה להותיר את ההכרעה בעניין לעת מצוא, ככל שיימצא מענה לחשש מפני עיוות דין בעניינם של המערערים. אולם, לא כך היה בסופו של דבר בהתחשב בעמדתה העדכנית של המשיבה. איני סבורה שההסכמה המוגבלת שניתנה להענקת מעמד למערערים מטעמים הומניטאריים מייתרת את הדיון בבקשה, בהתחשב באופייה המתוחם.

 

52.       בשלב זה, לנוכח הצורך להידרש לפן העקרוני של הבקשה, אציע לחבריי אף להיעתר לבקשה של מכון קונקורד להצטרף להליך במעמד של ידיד בית המשפט. עם זאת, בהתחשב בהיקף החומרים שהוגשו אף במסגרת בקשת ההצטרפות אינני סבורה שאנו נדרשים להשלמת טיעון נוספת מטעמו.

 

חשש מפני השחתה או הטלת מום באיברי מין נשיים כ"פחד מבוסס היטב" המקים עילת פליטות

 

53.       לא יכול להיות כל ספק באשר לאכזריותה של פרקטיקת ה-FGM. השלכותיה הפיזיות והנפשיות הקשות צוינו בהרחבה בפתח הדברים. המדובר במעשה אלים המבוצע בכפייה, בדרך כלל בקטינות רכות בשנים, באופן הגורם להן נזק חמור ובלתי הפיך. על כן, נקודת המוצא לדיון היא כי אכן, חשש של אישה, נערה או ילדה (או הורים לילדה) מפני השחתת איבר מינה יכול לבסס עילה למתן מעמד של פליט מכוח אמנת הפליטים בגדרה של העילה של "פחד מבוסס היטב מפני רדיפה", ובלבד שהבקשה מבוססת מבחינה עובדתית. כך קבעו בית הדין לעררים ובית המשפט המחוזי, וכך גם הבהירה המשיבה בהליך דנן (פסקה 71 לתשובתה לבקשת רשות הערעור). למעשה, עניין זה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. כפי שכבר צוין, המחלוקת התמקדה בסוגיה של חלופת מגורים פנימית, שאליה אתייחס בהרחבה להלן.

 

חלופת מגורים פנימית

 

54.       הסוגיה של חלופת מגורים פנימית, או "מעבר תוך-מדינתי", כבר הוזכרה בעבר בפסיקתו של בית משפט זה בתחום של בקשות מקלט בהקשרים אחרים. כך למשל, בעע"ם 7945/12 ‏Chidi‏ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (28.11.2013) נדחה ערעורו של מבקש מקלט מניגריה אשר בקשתו למקלט נדחתה לנוכח אפשרותו להתגורר באזור אחר של ניגריה, המרוחק מהמלחמות בין קבוצות המורדים שבגינן ברח לטענתו מהמדינה. במקרה אחר נדון ערעורה של מבקשת מקלט מקולומביה שטענה כי היא נרדפת לכאורה על-ידי גורמים עברייניים בהקשר לסכסוך פלילי שבו, לטענתה, היה מעורב בן זוגה המנוח (עע"ם 5667/14 הנזכר לעיל). באותו מקרה נדחתה בקשת המקלט תוך שנקבע כי מבקשת המקלט לא הוכיחה פחד מבוסס היטב מרדיפה כנדרש באמנת הפליטים. בתוך כך, נדרש פסק הדין גם לעובדה שמבקשת המקלט לא הסבירה בצורה משכנעת מדוע אינה יכולה להתיישב במקום אחר בקולומביה, בריחוק מהמקום בו היא חוששת, לטענתה, לרדיפה (שם, בפסקה 31). התייחסויות נוספות – אגביות באופיין – לסוגיה של חלופת מגורים פנימית ניתן למצוא גם בהחלטות של בית משפט זה בכל הנוגע למסגרת הדיונית של סעדים זמניים בערעורים הנסבים על בקשות מקלט (החלטות שניתנו בטרם הועברה הסמכות בנושא לבתי המשפט לעניינים מינהליים. ראו למשל: עע"ם 6473/11 Elcin נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 9 (19.9.2011); עע"ם 8723/12 Okorom נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 7 (31.1.2013); עע"ם 798/13 OKPARA‏ נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 5 (10.3.2013)).

 

55.       האמת ניתנת להיאמר, כי במקרים האמורים הסוגיה של חלופת המגורים הפנימית לא ניצבה בלב-לבה של ההחלטה לדחות את בקשת המקלט, כבענייננו. כמו כן, כאמור, במקרה דנן מדובר בפעם הראשונה שבית משפט זה עוסק בבחינת בקשת מקלט על רקע טענה לחשש מפני FGM וליישום הקונקרטי של הכללים בעניין חלופת מגורים בהקשר זה. לפיכך, אבקש לעמוד על מספר דגשים רלוונטיים לנושא.

 

56.       כפי שצוין בפתח הדברים, הן הנחיות הנציבות בעניין חלופת מגורים והן הנחיות הנציבות בעניין FGM מתייחסות לשתי אמות מידה מרכזיות לבחינתה של חלופת המגורים הפנימית – היותה של חלופת המגורים סבירה והיותה רלוונטית. כאמור, הנחיות הנציבות בהקשר זה אף מפרטות מספר שאלות מנחות שנועדו לסייע ולהנחות את הרשות הרלוונטית כאשר היא בוחנת את חלופת המגורים שעל הפרק. בהמשך לכך, ניתן להדגיש מספר שיקולים שהם קריטיים לשיטתי לבחינת הרלוונטיות והסבירות של חלופת המגורים המוצעת. בשולי הדברים אציין כי אין צורך להידרש לטענה שהעלתה המשיבה באשר לכך שהנחיות הנציבות כלל אינן מחייבות אותה. ראשית, המשיבה לא הצביעה על כל סטנדרט מנחה אחר, והלכה למעשה הסתמכה אף היא בטיעוניה על אמות המידה המוסדרות בהנחיות. שנית, יש לציין כי נוהל מבקשי מקלט של המשיבה מפנה לספר העזר של הנציבות כמקור רלוונטי להסתייעות בעת בחינת בקשות מקלט (כמפורט לעיל בפסקה 12), ואילו ספר העזר מפנה במפורש להנחיות הנציבות בעניין FGM ובעניין חלופת מגורים (שם, בעמ' 153 ו-159). שלישית, ממילא רלוונטיות וסבירות הם עקרונות כלליים של שכל ישר, שיש מקום לעשות בהם שימוש אף ללא קשר לשאלת מעמדן הנורמטיבי של הנחיות הנציבות.

 

57.       מיהם "סוכני הרדיפה"? – שאלה זו מתקשרת לשאלת היכולת הפוטנציאלית של גורמי הסיכון להגיע לנרדף. בהקשר זה, הדגש צריך להיות מושם גם בשאלה האם מדובר ברדיפה מטעם המדינה עצמה, מטעם קבוצה מאורגנת הפועלת באיזורים מסוימים, או מטעם סוכנים פרטיים. ברי כי ככל שהרדיפה היא מטעם המדינה עצמה, או קבוצות מאורגנות הפועלות באזורים מסוימים ומוגדרים, חלופת המגורים תהא יותר רלוונטית וסבירה ככל שמדובר בחלופה באזור אחר בתחומי המדינה אשר אין בו שליטה אפקטיבית לסוכני הרדיפה האמורים. לעומת זאת, כאשר מדובר ברדיפה מטעם גורמים פרטיים, שאלת השליטה האפקטיבית של המדינה (או של הקבוצה הפוליטית או הצבאית שממנה נובע הסיכון) אינה בהכרח רלוונטית לבחינת חלופת המגורים, שכן הרדיפה אינה מוגבלת במקום או בטריטוריה.

 

58.       במקרים של רדיפה שאינה מדינתית, וכפי שאף צוין בהנחיות הנציבות, יש לתת את הדעת לשאלה של מסוגלות המדינה לספק הגנה אפקטיבית למבקש המקלט בחלופת המגורים המוצעת. כאמור בפתח הדברים, בהקשר זה אין להסתפק בקיומו של איסור חוקי על פרקטיקה מסוימת, אלא יש להידרש לשאלת האכיפה של האיסור האמור וליכולתה של המדינה להגן באופן ממשי על תושביה מפני אותה פרקטיקה. עוד יצוין, כי האחריות הישירה להגנה על נרדפים נתונה למדינה עצמה, ולא ניתן להסתמך בהקשר זה באופן משמעותי על פעילותם של ארגונים לא-ממשלתיים (ראו: Maiddelburg & Blata, בעמ' 450).

 

59.       מהו הטעם לרדיפה? – בהקשר זה, יש לבחון האם מדובר ברדיפה על רקע מאפיין שאינו ניתן ל"ניטרול" באמצעות מעבר תוך מדינתי. כך למשל, ככל שמדובר בסכסוך פוליטי שאינו פעיל או דומיננטי באזור מסוים של המדינה לעומת אזור אחר, חלופת המגורים עשויה להיות סבירה ורלוונטית, ולהפך. אין בדוגמה זו כמובן כדי למצות את המקרים שבהם חלופת מגורים פנימית תוכל לשמש מענה, אך ברי כי מידת "הנפרדות" של מקום המגורים החלופי מושפעת בהכרח גם מטעם הרדיפה. ראוי להזכיר בהקשר זה החלטה נוספת של בית הדין לענייני פליטים באוסטרליה שבו ניתן מעמד של פליטה למבקשת מקלט מאוגנדה אשר אביה הוא גורם בכיר בקהילה הדתית התומכת ב-FGM: RRT Case No. 0808751, [2009] RRTA 217. במסגרת החלטה זו ניתן משקל של ממש לאפשרות שהאב או גורמים מטעמו יפעלו לאתר את מבקשת המקלט גם במקומות המרוחקים מהכפר שבו מתגוררת המשפחה.

 

60.       מהי דרגת הסיכון שעל הפרק ומיהו הגורם המצוי בסיכון? – בהקשר זה יש לבחון את הנתונים הקונקרטיים של מבקש המקלט שבקשתו נבחנת באותו עניין. כמו כן, יש לתת את הדעת האם מבקש המקלט משתייך לאוכלוסיה פגיעה כלשהי. כך, כאשר בקשת המקלט עניינה סכנה הנשקפת לקטינים, הנטייה תהיה לבחון את חלופת המגורים ביתר דקדקנות, וזאת בהתחשב במחויבויות הבינלאומיות של מדינת ישראל לא רק מבחינת דיני הפליטים אלא גם במישור של זכויות הילד (ראו והשוו: עע"ם 9094/07 סנצ'ס נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 13 (4.3.2013); עע"ם 9890/09 נוואה נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקאות 5-3 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מלצר (11.7.2013); תמר מורג "עשרים שנה אחרי: תפיסת זכויות הילד על פי האמנה בדבר זכויות הילד" זכויות הילד והמשפט הישראלי 15 (תמר מורג עורכת, 2010); עדנה ארבל "הילד בראי המשפט" ספר דורית ביניש 567 (קרן אזולאי ואחרים עורכים, 2018)).

 

61.       הוועדה האחראית על יישום אמנת הפליטים, הפועלת במסגרת נציבות האו"ם לפליטים, קבעה בהחלטתה משנת 2007 כי בהחלטות בעניינם של ילדים מבקשי מקלט המצויים בסכנה, טובת הילד תהא שיקול ראשון במעלה (Executive Committee of the High Commissioner’s Programme, Conclusion on Children at Risk No. 107 (LVIII) - 2007, 5 October 2007, No. 107 (LVIII)). ספר העזר של הנציבות מכיר אף הוא ברגישויות המיוחדות המעוררות בקשות מקלט הנסבות על סכנה הנשקפת לקטינים – ובכלל זה גיוס בכפייה של קטינים לצבא, סחר בילדים וכן השחתת איברי מין של קטינות בכפייה. בהקשר זה נקבע בספר העזר כי:

"States should, therefore, give utmost attention to such child‑specific forms and manifestations of persecution as well as gender‑based violence in national refugee status‑determination procedures… A child‑sensitive application of the refugee definition would be consistent with the 1989 Convention on the Rights of the Child" (שם, בעמ' 147-146).

 

62.       לא למותר לציין כי בנוסף לקטינים, אף נשים הן קבוצה שניתן להגדירה כאוכלוסיה פגיעה, וזאת על רקע העובדה שנשים חשופות לסוג ספציפי של אלימות שהוא ייחודי להקשר המגדרי (ראו: Andrea Binder, Gender and the 'Membership in a Particular Social Group' Category of the 1951 Refugee Convention, 10 Colum. J. Gender & L. 167 (2000)).

 

63.       על מי מוטל נטל ההוכחה? – לבסוף, ולמעשה זהו שיקול מכריע, כפי שאף עולה מהנחיות הנציבות בעניין חלופת מגורים, נטל ההוכחה בעניין סבירותה ומידת הרלוונטיות של חלופת המגורים המוצעת צריך להיות מוטל – ולו באופן ראשוני – על הטוען לקיומה. מובן כי אין בכך כדי להטיל על המשיבה את הנטל להוכיח בכל מקרה כי חלופת המגורים היא בטוחה ב-100% עבור מבקש המקלט. כאמור, אמת המידה היא חלופה סבירה ורלוונטית בהתאם לשיקולים שלעיל. יחד עם זאת, אין די בהצבעה על גודלה של המדינה ועל האפשרות הטכנית לעבור לאזור אחר שלה כדי להרים את הנטל לעניין זה, והמשיבה אכן נדרשת לספק נתונים קונקרטיים יותר שילמדו על סבירותה של החלופה המוצעת ועל היותה רלוונטית לאיון הסכנה הממשית הנשקפת למבקש המקלט. הדברים אמורים גם בשים לב לכך שאמנת הפליטים עצמה אינה מתייחסת במפורש לנושא של חלופת מגורים, אלא מקנה זכאות לא מסויגת למי שעומד בתנאים שהוגדרו בה. במילים אחרות – הטענה בדבר חלופת מגורים פנימית נועדה ליצור חריג ביחס להסדר הקבוע באמנת הפליטים. אם כן, כשם שהנטל הראשוני להוכיח את תנאי הזכאות למעמד מוטל על הטוען להתקיימותם (ראו: עניין גונזלס, בפסקה 12) – כך גם הנטל הראשוני להוכיח את החריג לאמנה מוטל על מי שטוען לקיומו.

 

64.       השאלות שפורטו לעיל מובאות כאן כ"כלי עבודה" ראשוניים ואינן ממצות בהכרח. אין בהן כדי לגרוע מן השיקולים ואמות המידה המפורטים בהנחיות הנציבות, כפי שאלה צוינו בפתח הדברים, ובכלל זה: האם האזור של חלופת המגורים המוצעת נגיש מבחינה חוקית למבקש המקלט; האם מבקש המקלט מסוגל לחיות באזור זה חיים סבירים ונוחים באופן יחסי או שמא המעבר יטיל עליו נטל בלתי סביר אשר בסופו של דבר יוביל אותו לשוב לאזור שבו הוא מצוי בסכנה ממשית; וכן האם המעבר לחלופת המגורים יותיר את מבקש המקלט "מבודד" לחלוטין במכלול נסיבות העניין.

 

 

 

מן הכלל אל הפרט

 

65.       כעת אפנה לבחון את עניינם הפרטני של המערערים שבפנינו, בהתאם לאמות המידה והשיקולים שפורטו לעיל. כפי שכבר צוין, איננו נדרשים לשאלה האם חששם של המערערים מפני ביצוע הליך FGM בקטינות מקיים את התנאי של פחד מבוסס היטב מרדיפה – מאחר שעניין זה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים, וממילא הערכאות הקודמות פסקו שכך הדבר, וכאמור לעיל – הדין עמן. המוקד במקרה זה הוא הדיון בשאלה של חלופת המגורים הפנימית. לצד זאת, יש להתייחס גם לטענות – שוליות יותר – שהועלו בדבר אמינותם של המערערים וביסוס חששם הסובייקטיבי מרדיפה בנסיבות העניין.

 

           (א) חלופת המגורים הפנימית

 

66.       בעיקרו של דבר, אני סבורה כי אין הצדקה בנסיבות העניין לדחות את בקשת המקלט של המערערים בהתבסס על הקביעה כי עומדת להם חלופת מגורים פנימית סבירה ורלוונטית. במובן זה הגעתי למסקנה שונה מזו שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, כמפורט להלן.

 

67.        הטענה בדבר חלופת המגורים התבססה כאמור על אפשרותם של המערערים לעבור להתגורר באזורים אחרים של חוף השנהב – דרום ומרכז המדינה – שבהם השיעור של ביצוע הליכי FGM נמוך יותר מאשר בצפון המדינה. הנתונים שהוצגו לנו מלמדים כי כ-38% מהנשים בגילאי 49-15 בחוף השנהב היו קורבן להשחתה של איבר מינן בכפייה. כך, דו"ח של נציבות האו"ם לפליטים משנת 2017 מלמד כי בשנת 2013 דיווחה חוף השנהב למנגנוני האו"ם כי בצפון המדינה שיעור הקורבנות של הליכי FGM מגיע ל-87%, ובצפון-מערב – לכ-73% (United Nations High Commissioner for Refugees Regional Representation for West Africa - RSD Unit, Côte d’Ivoire COI Compilation 110-111 (August 2017)). כן צוין שם כי אחוז השכיחות משתנה בקרב קבוצות אתניות שונות – כ-72% בקרב הקבוצה האתנית המכונה Voltaïques, כ-70.5% בקרב הקבוצה המכונה Mandé ואחוזים נמוכים בהרבה (כ-3.5%) בקרב הקבוצה האתנית המכונה Akan. המערערים ציינו כי קבוצה אתנית זו מרוכזת באזורים של מרכז ודרום חוף השנהב, ומכאן השוני בשכיחות בין חלקי המדינה. עוד ציינו המערערים כי גם באזורים אלה התופעה קיימת בשיעורים מטרידים – בין 36.1-22.9% בדרום המדינה ובין 15.5-12.2% במרכז המדינה.

 

68.       אם כן, יש להודות בכך שקיימת שונות בשיעורי ה-FGM בין אזורים שונים בחוף השנהב. יחד עם זאת, אין בנקודות השוני שפורטו כשלעצמן כדי להרים את הנטל לעניין חלופת המגורים הפנימית. על מנת לבחון את סבירותה ואת מידת הרלוונטיות שלה, יש להידרש לאמות המידה שעליהן עמדתי לעיל.

 

69.       בענייננו, סוכני הרדיפה הם גורמים פרטיים – בני משפחתם של המערערים. הרדיפה איננה מדינתית – שכן באופן פורמאלי לפחות, החוק בחוף השנהב אוסר על ביצוע FGM. אם כן, על פני הדברים מדובר בסיטואציה המעוררת חשש כי בני המשפחה יגיעו אל המערערים גם כאשר הם לא יתגוררו על דרך קבע בצפון המדינה (יצוין בהקשר זה, כי המרחקים בין האיזורים השונים נעים בין 100 ל-400 ק"מ, דהיינו מספר שעות נסיעה ברכב לכל היותר). זאת, בהתחשב בכך שמהחומר שהציגו הצדדים לא הוכח במידה הנדרשת שמדינת המוצא של המערערים מסוגלת להעניק לקטינות הגנה אפקטיבית מפני פגיעה.

 

70.       כך, ממסמך ההערות המסכמות של הוועדה לזכויות אדם (הגורם המפקח מטעם האו"ם על יישום האמנות הבינלאומיות לזכויות אדם) ביחס לחוף השנהב משנת 2015 עולה כי הוועדה הביעה דאגה מכך שפרקטיקות האסורות על-פי חוק, כדוגמת FGM, ממשיכות להתקיים במדינה (Concluding observations of the Human Rights Committee, Côte d’Ivoire, U.N. Doc. CCPR/C/CIV/CO/1 (2015)). על רקע זה, דרשה הוועדה מחוף השנהב להבטיח את אכיפת החוק ולנקוט בכל האמצעים הדרושים כדי למנוע את הפרקטיקה הפוגענית (שם, בסעיף 12). בשנת 2018 שלחה הוועדה המפקחת על האמנה בדבר זכויות הילד רשימת שאלות לחוף השנהב לקראת דיון בדיווח התקופתי שלה. במסגרת זאת, דרשה הוועדה מחוף השנהב לספק נתונים על מספר ההרשעות במקרים של הפרת האיסור הפלילי על FGM וכן למסור מידע על היקפי התופעה במדינה (Committee on the Rights of the Child, List of issues in relation to the second periodic report of Côte d’Ivoire, U.N Doc. CRC/C/CIV/Q/2 (24.10.2018)). בתשובה שהגישה חוף השנהב לוועדה בחודש מאי 2019 (דהיינו, לפני פחות משנה), היא ציינה כי החוק האוסר על FGM נחקק בשנת 1998, אולם המקרה הראשון של העמדה לדין בגין הפרתו תועד רק 14 שנים לאחר מכן – בשנת 2012. באותו מקרה הועמדו לדין תשעה נאשמים ונגזרו עליהם קנס כספי ועונש מאסר בפועל בן שנה אחת – אשר לא מומש בשל גילם המבוגר של הנאשמים. בנוסף לכך צוינה הרשעה של ארבעה נאשמים נוספים בשנת 2013 (בגינה נגזרו עליהם קנס כספי ומאסר בן ששה חודשים) ושני מעצרים שבוצעו בשנת 2016. הא – ותו לא (Réponses de la Côte d’Ivoire à la liste de points, CRC/C/CIV/Q/2/Add.1 (15.5.2019)). חוף השנהב לא השיבה לשאלה הנוגעת להיקפי התופעה הנוכחיים. כאמור, בהתחשב בשיעורים המטרידים של התופעה ברחבי המדינה (כפי שידועים מנתונים של גופי האו"ם וארגוני לא-ממשלתיים), מספר ההרשעות והמעצרים כפי שפורטו אינו מלמד כלל על אכיפה אפקטיבית. הדברים מקבלים משנה משקל כאשר מביאים בחשבון שאלה נתונים שנמסרו על-ידי המדינה הנוגעת בדבר עצמה.

 

71.       מכל מקום, בנסיבות העניין, הנקודה המכריעה את הכף היא שהמשיבה כשלה בהצגת נתונים משכנעים בדבר היקף ההגנה מפני FGM שמעניקה חוף השנהב לנשים בשטחה, שנותנים מענה לספקות שהוצגו לעיל. כפי שצוין, המשיבה התייחסה באופן עמום ל"בדיקה" שנערכה מול "בני שיח מקומיים" בחוף השנהב, שבמסגרתה נמסר מפי נציגי הנציבות הלאומית לזכויות אדם במדינה כי ביצוע FGM בערים הגדולות במדינה ללא מתן הסכמת ההורים ובני המשפחה הוא נדיר ביותר, וכי "לדעתם" (של בני השיח) הסביבה בעיר אבידג'אן (העיר הגדולה במדינה) בטוחה לילדות ונערות. מעבר לכך שמדובר במסרים כלליים ומעורפלים שהועברו לגורמי המשיבה – ממילא אף "בני השיח" מסרו באותה נשימה כי "קיימת במדינה בעיה של אי-דיווח אודות ביצוע ההליך, כאשר במקרים רבים המידע נשאר במשפחה ולא מדווח לרשויות, מה שמוביל לכך שהרשויות מתקשות לאכוף את החקיקה האוסרת ונתקלות בבעיות של תת-דיווח. בעיה זו נובעת מכך שהורים רבים חוששים שעקב דיווחם ייפגע בן משפחה או אדם מהקהילה שביצע את ההליך האסור" (סעיף 95 לתשובת המשיבה לבקשת רשות הערעור). זאת ועוד: מנתונים משנת 2018 של הארגון 28TooMany עולה כי שיעור הנשים שהיו קורבן ל-FGM בעיר אבידג'אן – שאליה התייחסו "בני השיח" של המשיבה כבטוחה – עומד על כ-36% (יצוין כי זהו ארגון בינלאומי שפועל למיגור התופעה של FGM בהתייחס ל-28 המדינות שבהן היא נפוצה, וכי שני הצדדים הפנו לנתונים שנאספו על ידו).

 

72.       לא למותר לציין גם כי אכיפה של דין פלילי מתייחסת לענישה בדיעבד על ביצוע פעולה של FGM, ולא למניעתה של הפעולה מלכתחילה. במובן זה הנתונים שסיפקה המשיבה כלל לא התייחסו למנגנונים המופעלים בחוף השנהב כדי להגן על קטינות בטרם יבוצע בהן ההליך בכפייה. בהקשר זה ציינה המערערת 1 בראיון שנערך לה עם גורמי המשיבה:

"ש: האם את יכולה לפנות למשטרה ולהגיד שאת לא רוצה?

ת: המשטרה בכלל לא מעורבת בבעיה כזו...

ש: את יודעת שיש חוק בחוף השנהב שאוסר מילת נשים?

ת: זה מאוד חדש עם הממשלה החדשה אבל בפרקטיקה ממשיכים לעשות את זה. הם סירבו להפסיק, הם עושים אפילו וגם אם המשטרה אומרת להם הם לא מפחדים. הם שומרים על המסורת אין להם שום עסק עם המשטרה.

ש: איך את יודעת שממשיכים לעשות את זה, שלא מפחדים מהמשטרה?

ת: כי אמא שלי התקשרה היא אמרה שנעשה את זה. זה אומר שממשיכים לעשות את זה" (פרוטוקול הראיון מיום 17.10.2013 (להלן: ראיון המקלט של המערערת 1), עמ' 6).

 

           ובראיון שנערך עם המערער 2:

"ש: הממשלה במדינה שלך עושה פעולות על מנת להפחית את התופעה הזו, אתה יודע?

ת: אין חוקים ומי שעושה בכוח ונתפס אז אומרים לו שהוא יהיה חודשיים או ארבעה חודשים בבית סוהר ואין חוקים, זה רק בדיבורים. מי שנתפס ככה הם נשפטים לחודשיים או ארבעה חודשים אבל הם לא נענשים בפועל. זה רק דיבורים" (פרוטוקול הראיון עם המערער 2 מיום ביום 17.10.2013 (להלן: ראיון המקלט של המערער 2), עמ' 6).

 

73.       יתר על כן, יש לתת את הדעת כאמור גם לטעם לרדיפה. המדובר ברדיפה על רקע של דת ומגדר. במילים אחרות, עצם מינן של הקטינות והשתייכותן לקהילה מוסלמית ספציפית הם שמציבים אותן בסיכון כמעט תמידי. העובדה שהמערערים יעברו להתגורר בדרום או מרכז המדינה לא אומר שסימונן של הקטינות כ"מועמדות פוטנציאליות" ליפול קורבן להליך של FGM בהכרח יקטן. מהנתונים שהציגו המערערים עולה כי אחוז הנשים העוברות FGM בחוף השנהב גבוה במיוחד בקרב מוסלמיות (למעלה מ-64% – כשתיים מתוך שלוש נשים מוסלמיות). במילים אחרות, יש לבחון את שיעור הסיכון לא רק בהתאם לאזור המגורים הרלוונטי אלא בהתאם למאפיינים של המערערים עצמם ולטעם לרדיפתם. הקהילה שאליה משתייכים המערערים "מפוזרת" ברחבי חוף השנהב, כאשר היא אמנם מרוכזת בעיקרה בצפון המדינה אך קיימים "נציגים" שלה גם באזורים אחרים. הדברים עולים באופן ברור גם מן הראיונות שנערכו עם המערערים 2-1 על-ידי המשיבה. כך למשל סיפרה המערערת 1 בראיון שנערך לה:

"ש: את מציינת שאת חוששת כי בנותייך יעברו מילת נשים?

ת: כן.

ש: מדוע את חושבת שהן יעברו מילת נשים?

ת: אצלנו בקהילה שלנו זאת חובה אם את אישה אז זה חובה שיעשו לך מילה, אני בעצמי עשו לי.

...

ש: [כ]שאת אומרת קהילה למה את מתכוונת?

ת: אצלנו המוסלמים, הג'ולה.

...

ש: להורים יש את האחריות על הילדים שלך אם הם מחליטים שהם לא רוצים אז איך זה מתבצע?

ת: זה באירופה, אבל באפריקה זה שונה. בקהילה שלנו זה לא קל, רוצים לשמור על המסורת.

...

ש: אני יודעת שקשה לחשוב אבל איך את חושבת שזה יכול להתרחש אם את תסרבי?

ת: המילה שלי בכלל לא מתייחסים אליה בנושא הזה... אין לה שום משקל לוקחים גונבים את הילדים. הבת של אחותי הגדולה גנבו אותה שהיא לא הייתה נוכחת זה אותו דבר. איפה שאת לא תהיי הם הולכים וגונבים את הילדים בחברה אומרים לאמא שזה משהו טוב שהיא הולכת לפי המסורת.

...

ש: אם אתם תתרחקו מהמשפחה, האם תוכלו לגור בעיר אחרת?

ת: איפה שלא אהיה הם בכל מקום הם ימצאו אותנו.

ש: מה הכוונה הם?

ת: ההורים שלי ואפילו גם ההורים של הבעל שלי, כי הם אומרים שזה ככה הכבוד של המשפחה אם הם לא עושים את זה, אמא שלי בחברה לא תהיה מכובדת יותר"

(ראיון המקלט של המערערת 1, עמ' 6-4).

 

           ובהמשך הריאיון:

"ש: אני מבינה שאת מפחדת מהקהילה שלך? מהמשפחה שלך?

ת: מהקהילה.

ש: מהקהילה שמתגוררת בעיר הולדתך?

ת: הקהילה יש בעיר שנולדתי, אבל הקהילה הזאת מחולקת בכל חוף השנהב.

ש: את מתכוונת לג'ולה?

ת: כן.

ש: כל אדם בקהילה יכול לבצע זאת או רק המשפחה?

ת: אם מאשרים לבן אדם, המשפחה אם היא מאשרת בסתר, כי הקהילה הם כולם אחד עם השני מאוחדים, אם מאשרים לו אז הוא יכול לבצע את זה" (שם, בעמ' 7).

 

           דברים דומים עלו גם מראיון המקלט של המערער 2:

"ש: אתה יודע שמילת נשים היא מחוץ לחוק בחוף השנהב?

ת: אין חוק כזה, אבל זה מנהג שהם עושים את זה.

ש: לא הבנתי, מנהג שמי עושה את זה?

ת: כל אלה שבאים מהצפון, לא משנה איפה הם גרים, הם עושים להם את זה, לנשים.

...

ש: מה יקרה אם תנסו לעבור למקום אחר בחוף השנהב, לדרום או למזרח?

ת: אני אין לי שם בית ללכת ואין לי מכרים ויש לי אישה ושתי בנות. הבעיה שאם הם יודעים שאתה מהצפון ואתה עובר לדרום הם עוברים וחוטפים אותך בשביל לעשות את זה. אם זה בתוך כפר אז לוקחים את האנשים לתוך הג'ונגל אבל אם זה בתוך העיר לוקחים אותם לשירותים ועושים להם את זה עם סכין גילוח או משהו חותך".

(ריאיון המקלט של המערער 2, בעמ' 6 ו-8. ההדגשה הוספה – ד' ב' א').

 

74.       לכל האמור מתווספים נתוניהם הקונקרטיים של המערערים, ובפרט העובדה שהמערערת 1 עצמה הייתה קורבן להליך של FGM בכפייה, וכך גם אחותה ובתה הקטינה, כאשר הליך ההשחתה שבוצע בקטינה זו בוצע ללא הסכמת אמה ותוך ניצול הזדמנות שבה האם לא השגיחה על הקטינה. כמו כן, כפי שציינו המערערים, בני משפחתם אינם מרוכזים בצפון המדינה בלבד – אלא מתגוררים גם באזורים אחרים שלה, בין היתר אזורים שהוצעו על-ידי המשיבה כחלופת מגורים (כגון העיר אבידג'אן, שבה חיים שני דודים של המערערת 1, ועיר הבירה יאמוסוקרו שבה גרה דודתה של המערערת 1 – שלדבריה מקורבת מאד לאמה של המערערת 1, שכאמור לוחצת על המערערים לבצע בקטינות את ההליך). במילים אחרות, במקרה זה קיימות אינדיקציות קונקרטיות לקיומו של הסיכון.

 

75.       לבסוף, העובדה שעל הפרק מצוי סיכון לשלמות גופן של קטינות – אחת מהן בת כשש שנים בלבד – מחייבת לבחון את חלופת המגורים המוצעת בדקדקנות יתרה.

 

76.       סיכומו של דבר: כפי שצוין, נטל ההוכחה בעניין סבירותה ומידת הרלוונטיות של חלופת המגורים מוטל – ולו באופן ראשוני –על הטוען לקיומה של חלופת מגורים, ובענייננו המשיבה. כאשר מציבים את מכלול הנתונים, השיקולים והמידע אלה מול אלה, המסקנה המתבקשת היא כי המשיבה לא עמדה בנטל זה.

 

           (ב) אמינותם של המערערים והחשש הסובייקטיבי מרדיפה

 

77.       כאמור, המשיבה טענה בין היתר כי במקרה זה מתעורר ספק באשר לאמינותן של טענות המערערים בדבר חששם מרדיפה, וזאת על רקע העובדה שהטענה בדבר חשש מ-FGM לא הועלתה על-ידם בשלבים מוקדמים יותר של ההליכים שהתנהלו מול המשיבה, כמו גם העובדה שהמערערת 1 הייתה בעצמה קורבן להשחתת איבר מינה בכפייה בעת שהייתה קטינה.

 

78.       סוגיית האמינות של טענות בעניין FGM בהליכי מקלט זכתה אף היא להתייחסות הן בהנחיות הנציבות בעניין FGM והן בספרות המקצועית העוסקת בנושא. וכך קובע סעיף 12 להנחיות האמורות:

"Even when the parents have been in the country of asylum for some time, a well-founded fear on behalf of the child or because of the parent’s own opposition to FGM can arise upon the birth of a daughter post-flight. The fact that the applicant did not demonstrate this conviction or opinion in the country of origin, nor act upon it, does not itself mean that a fear of persecution is unfounded, as the issue would not necessarily have arisen until then. The birth of a daughter may, in these circumstances, give rise to a sur place claim".

 

           אם כן, הגישה המובעת בהנחיות הנציבות היא כי העובדה שהטענה בדבר חשש מפני FGM לא הועלתה "בהזדמנות הראשונה" אינה מלמדת כשלעצמה על בעיית אמינות או על היעדר חשש סובייקטיבי מפני רדיפה. זאת, בהתחשב במכלול הסיבות והטעמים שעשויים להוביל לעיכוב בהעלאת הטענה.

 

79.       כך, יש לזכור ש-FGM נחשב ל"טאבו" בקרב קהילות וחברות רבות, והחשש מפני סטיגמה, בושה ודחייה על-ידי המשפחה או הקהילה עלול להביא לכך שהנושא יוסתר מפני רשויות ההגירה. לפיכך, עצם העובדה שהנושא לא הועלה באופן מיידי או מיוזמתה של מבקשת המקלט לא צריך להשליך באופן ישיר על אמינותה של מבקשת המקלט או של הבקשה (Maiddelburg & Blata, בעמ' 443-442). זאת ועוד: מחקרים שנערכו בתחום הטיפול הרפואי מלמדים כי בדרך כלל נשים שעברו טראומה מינית לא ישתפו את הרופא המטפל בהן בנושא מיוזמתן בנושא, בשל מכלול קשיים הקשורים בכך (ראו: Llamas, בעמ' 5). דומה כי הדבר נכון מקל וחומר בכל הנוגע לשיתוף של פקידי הגירה. בספרות המקצועית שעסקה בתחום הודגש כי פקידי ממשל העוסקים בהגירה אינם מכירים לעומק את התופעה של השחתת איברי מין נשיים בכפייה, ואינם בקיאים בהכרח בנסיבות שבהן היא מתבצעת. על כן, הם עשויים להניח באופן שגוי שהורים משכילים יכולים להגן על בנותיהן מפני FGM או שנשים יכולות פשוט להתנגד לביצוע ההליך בבנותיהן (ראו: University of Oxford Refugee Studies Center, FGM and Asylum in Europe 2 (May 2015)). אף עניין זה עשוי להיות שיקול המרתיע מבקשות מקלט שעברו בעצמן הליך של השחתת איבר מין בכפייה מפני שיתוף.

 

80.       דברים אלה מתיישבים גם עם תשובותיה של המערערת 1 לשאלה מדוע לא התייחסה להליך שבוצע בה בבקשות המקלט הראשונות שהגישה, או בהליכים אחרים קודמים מול המשיבה. בהקשר זה היא ציינה בראיון כך:

"ש: איזו בעיה לא מאפשרת לך לחזור?

ת: מדובר על המילה של הילדה שלי.

ש: של הילדה הבכורה?

ת: הבכורה ועכשיו אני רק ילדתי עוד בת אז גם נוגע לה.

ש: מדוע לא ציינת את הבעיה הזאת בראיון שהיה לך?

ת: באותו זמן היה לי ויזה, זה היה מגן עליי...

ש: מקודם אמרת שהסתרת את הבעיה, מדוע הסתרת אותה?

ת: זאת בעיה שמתביישת לספר, לא מדברים על זה ככה.

ש: והיום את תוכלי לספר לי על הבעיה?

ת: כן אם אני חייבת בשביל להגן על הילדים שלי אני אדבר" (ראיון המקלט של המערערת 1, בעמ' 4).

 

81.       אם כן, המערערת 1 מבהירה כי כל עוד היא חסתה תחת ההגנה הקבוצתית שהייתה נתונה לאזרחי חוף השנהב עד שנת 2012, היא לא ראתה צורך לחשוף את הטראומה שחוותה. בהקשר זה יצוין כי המערערת 1 ציינה בראיון שנערך עמה שהיא אף לא דיברה על הטראומה שחוותה עם רופא, על אף שהיא חווה לעיתים, לדבריה, "שריפה" בקיום יחסים (ראיון המקלט של המערערת 1, בעמ' 9). בהתחשב בכל האמור לעיל, הסבר זה של המערערת 1 נראה סביר, ואיני סבורה כי יש בעניין זה כדי לעורר ספק המצדיק כשלעצמו את שלילת ההגנה מהמערערים בנסיבות העניין.

 

הערה לפני סיום

 

82.       בשלב זה, משהונחו על שולחני חוות הדעת של שני חבריי – השופט אלרון, החולק עלי, והשופט י' גרוסקופף, המסכים עמי – אבקש להוסיף רק הבהרות קצרות, מאחר שהנמקתי מדברת בעד עצמה. אינני סבורה שניתן להסתפק במקרה דנן בהענקת המעמד ההומניטארי שהמשיבה הסכימה ליתן למערערים. הטעם לכך הוא כפול – דיוני ומהותי. במישור הדיוני, כפי שהדגיש חברי השופט גרוסקופף, משניתנה רשות ערעור זמן רב לפני שהמדינה הודיעה על הסכמתה למתן המעמד ההומניטארי והעניין נדון בפנינו כערעור, המבקשים זכאים לקבל את הסעד המבוקש על-ידם משהוכיחו כי הם עומדים בתנאים לקבלת מעמד של פליטים. במישור המהותי, וזאת לגוף הדברים, ראוי להוסיף כי הגם ששני המסלולים (מסלול המקלט והמסלול ההומניטארי) מובילים תחילה למתן רישיון ישיבה בישראל מסוג א/5, העקרונות החלים עליהם אינם זהים. זאת, בפרט בכל הנוגע לאופן הארכת הרישיון, הן מבחינת ההגדרה הברורה של תקופות ההארכה (בנוהל מבקשי מקלט) והן מבחינת השיקולים הרלוונטיים החלים על הדיון בבקשת הארכה (כשמטבע הדברים שיקול הדעת של הרשות רחב יותר בהקשר ההומניטארי). לדברים אלה נודעת חשיבות רבה בנסיבות העניין בהתחשב בסירובה הנחרץ של המשיבה לנקוט כל עמדה ביחס לעתיד בעניינם של המערערים, שההחלטות הקודמות דנו אותם לחרדה קיומית מתמדת באשר למה שילד יום. אם כן, לשיטתי, ההכרעה במקרה זה אינה נדרשת רק מן ההיבט העקרוני, אלא גם מן ההיבט הפרטני של המערערים ונסיבותיהם.

 

סיכום

 

83.       בפתחו של בית המשפט עומדת משפחה הכוללת זוג הורים ושתי קטינות, בנות שש ושלוש עשרה לערך, שנולדו וגדלו בישראל. לשיטתי, הונח בפנינו בסיס מספק לטענה כי קיים חשש מבוסס היטב מפני רדיפת בני המשפחה על רקע השתייכותם לקבוצה חברתית מסוימת – כאשר הסיכון מתבטא בחשש מפני ביצוע הליך השחתת איברי מינן של הקטינות בכפייה וחרף התנגדות ההורים. המדובר בהליך אכזרי שעלול להותיר את הקטינות פצועות בגוף ונפש באופן בלתי הפיך. וכל זאת, בנסיבות שבהן טענות המשיבה לקיומה של חלופת מגורים פנימית התבססו על מסרים בעלי אופי מעורפל, וללא ביסוס עובדתי מספק. בהתחשב בכל זאת, אני סבורה כי עלה בידם של המערערים להוכיח כי הם זכאים להגנה מכוח אמנת הפליטים. בסופו של דבר, גם בתחום זה – הדין נגזר מן העובדות. כל מקרה יצטרך להיבחן על-פי העובדות שביסודו.

 

84.       אשר על כן, לו תישמע דעתי, נקבל את הערעור ונורה למשיבה ליתן למערערים מעמד בהתאם לנוהל מבקשי מקלט. המשיבה תישא בהוצאות המערערים בסך של 25,000 שקלים.

 

                                                                                                        ש ו פ ט ת

 

השופט י' אלרון:

 

1.         קראתי בעיון את חוות דעתה המפורטת של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ודעתי שונה.

 

           לאחר שבחנתי את הדברים, אני סבור כי הערעור התייתר ועל כן דינו להידחות.

 

2.         המערערים שואפים לקבל מעמד פליטים, אשר יתבטא בקבלת רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 (להלן: רישיון א/5), שמזכה בהטבות סוציאליות שונות ופוטר את מעסיקיהם מהפקדת הסכום הקבוע בסעיף 1יא1 לחוק עובדים זרים, התשנ"א–1991.

 

           בינתיים קיבלו המערערים רישיון א/5 מטעמים הומניטריים, אולם לגישתם אין די בכך, שכן מעמד פליט נושא "משמעויות מעשיות וסמליות".

 

           כך, נטען כי הארכת הרישיון הקיים תלויה בשיקול דעתן של הרשויות, וכי יש הבדלים במועד הארכת הרישיונות: רישיון לפליטים מוארך לראשונה בשנה, אחר כך בשנתיים, ולבסוף בשלוש שנים לכל הארכה נוספת (סעיף 11(ד) לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה 5.2.0012 "נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל" (10.10.2019) (להלן: נוהל מבקשי מקלט)) – ואילו רישיון מטעמים הומניטריים יש להאריך בכל שנה.

 

3.         לטעמי, העיקר הוא שהמערערים קיבלו רישיון א/5 כפי שביקשו. הרישיון, בין מטעמים הומניטריים ובין מטעמי פליטות, הארכתו כפופה תמיד לשיקול דעת. על כן איני סבור כי ההבדל במועד ההארכה יוצר שני רישיונות שונים זה מזה בהיבט מהותי.

 

           עוד על שיקול הדעת, אלה הנימוקים המצוינים בהחלטה ליתן למערערים רישיון א/5 מטעמים הומניטריים:

 

"בנסיבות הספציפיות המועלות בעניינם של המבקשים לפיהן יאלצו בנות המשפחה לגדול תחת ניסיון ההורים להסתירן כל העת שמא יד המקרה תובילן להיחשף בפני משפחתם הגרעינית, וביתר שאת לנוכח העובדה כי בנסיבות הספציפיות עולה כי אחות המבקשת לא הצליחה למנוע מבתה להיות מושא להליך אכזרי זה, לאור חריגותו של המקרה, החלטתי לפנים משורת הדין לאשר למבקשים אשרת א/5 לשנה".

 

           שני הטעמים המובאים בהחלטה, הצורך להסתתר מפני בני המשפחה וניסיון העבר, דומים לעיקר הטעמים בבקשה להכיר במערערים בתור פליטים, ולכן דומה כי במקרה זה שיקול הדעת בבקשת ההארכה יהיה דומה בלי תלות בכותרת הרישיון. כמובן, חזקה על המשיבה כי הנימוקים האמורים יעמדו לנגד עיניה בכל פעם שתחליט אם להאריך את הרישיון שבידי המערערים, בהתאם לתוקפם בעת ההיא.

 

           יתר על כן, את הרישיון לפליטים מאריך מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה (סעיף 11(ד) לנוהל מבקשי מקלט), ואילו את הרישיון מטעמים הומניטריים – מנהל לשכת אוכלוסין (סעיף יב לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה 5.2.0022 "נוהל הסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים" (31.12.2018)), ובהיבט זה דומה כי דווקא הרישיון שבידי המערערים נוח יותר להארכה.

 

           בנסיבות אלו אני סבור כי המערערים קיבלו סעד הדומה מספיק לסעד המבוקש בערעור, ולכן ערעורם התייתר ודינו להידחות בלי לדון בו לגופו.

 

4.         עם זאת, בשל חשיבות הסוגיות המתעוררות בתיק ומאחר שחברתי הרחיבה בהן, אוסיף כמה מילים משלי.

 

5.         השחתת איברי מין של נשים, נערות, ילדות ופעוטות היא תופעה חמורה שיש לבער.

 

           הכינוי "מילת נשים" עשוי להצביע על דמיון למילת גברים, שמקובלת מאוד בחברה בישראל ואף עולה כדי מצווה דתית בקרב יהודים ובקרב מוסלמים. אולם מדובר במנהגים הנבדלים זה מזה מבחינה כמותית ומבחינה מהותית. אין להשוות כלל את הפגיעות הגופניות והנפשיות בנשים (בנות כל הגילים) למצוות המילה, והן שונות אלו מזו תכלית השינוי. על כן אין לנהוג סלחנות או הבנה כלפי השחתת איברי מין של נשים.

 

           הכלי הפלילי עשוי לסייע במאבק בתופעה זו. דיני העונשין בישראל אינם קובעים עבירה מיוחדת אשר אוסרת השחתת איברי מין של נשים (עבירה מיוחדת קבועה בבריטניה: Female Genital Mutilation Act 2003, c. 31, ובניו סאות' ויילס: Crimes Act 1900 (NSW) s 45. ראו The Queen v A2 [2019] HCA 35). עם זאת, עבירות אחרות חלות על מעשים שעולים כדי השחתת איברי מין נשיים, בהתאם לנסיבות העניין.

 

           בפרט, השחתת איברי המין עשויה לעלות כדי עבירות שקבועות בחוק העונשין, התשל"ז–1977: חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329; חבלה חמורה, לפי סעיף 333; פציעה, לפי סעיף 334; חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 335, בהתאם לחלופות השונות בסעיף זה; תקיפת קטין או חסר ישע, לפי סעיף 368ב, בין היתר בחלופות של גרימת חבלה חמורה ושל תקיפה בידי מי שאחראי על הקטינה; התעללות בקטין או חסר ישע, לפי סעיף 368ג; תקיפה, לפי סעיפים 378–379; תקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיף 380; תקיפה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 382, בהתאם לחלופות השונות בסעיף זה.

 

6.         אני מסכים, והמדינה לא חלקה על כך, כי סכנה להשחתת איברי מין של נשים עשויה להקים במקרים מתאימים עילת פליטות.

 

           לצד זאת, חשוב להבהיר כי אין בכך הכרה גורפת בכל טענת פליטות מהטעם האמור, וכי יש לבחון בכל מקרה לפי נסיבותיו אם הוכח חשש מבוסס של מבקשת. במקרה שנטענו טענות נוגדות, יש לברר אף אותן.

 

           קבלתן של כל הבקשות למעמד פליטה מחשש להשחתת איברי מין של נשים במדינה פלונית, בלי בירור העובדות בכל אחת מהן, עלולה להביא לכך שכל מי שמגיעה לישראל ממדינה זו (ולכל הפחות מקבוצה שנהוג בה מנהג זה), תוכר בתור פליטה. לא לכך נועדה האמנה בדבר מעמדם של פליטים, כ"א 3, 5 (נחתמה ב-1951).

 

           הפתרון לחשש זה הוא כאמור בדיקה של כל בקשה לגופה: על מבקשת המקלט להוכיח עילה אישית להכרה בה בתור פליטה, כלומר כי כל התנאים הנדרשים לכך מתקיימים לגביה; נוסף על כך, יבוררו סוגיות העשויות להביא לתוצאה הפוכה, כגון קיום אפשרות סבירה ורלוונטית לשוב לאזור אחר במדינה אשר אין בו חשש לרדיפה.

 

7.         סוף דבר, ובהתחשב בכך שהמערערים קיבלו רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 מטעמים הומניטריים, אציע לחבריי לדחות את הערעור.

 

                                                                                                        ש ו פ ט

 

השופט ע' גרוסקופף:

 

אני מסכים לפסק דינה המקיף והמעמיק של חברתי, השופטת דפנה ברק-ארז, על מכלול נימוקיו ומסקנותיו.

 

           המערערים, בני זוג מחוף השנהב ושתי בנותיהם הקטינות שנולדו בארץ (להלן: "המערערות הקטינות"), פנו לשר הפנים בבקשה לקבלת מקלט מדיני בישראל על רקע חשש מפני השחתה או הטלת מום כפויה של איברי המין של המערערות הקטינות במדינת המוצא שלהם. בקשתם נדחתה. המערערים ערערו על החלטה זו לפני שתי הערכאות שהדין מקנה להם זכות ערעור אליהן: בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 ובית המשפט המחוזי. ערעוריהם נדחו, תוך שנקבע כי אין הם זכאים לקבל מקלט מדיני בישראל. המערערים לא אמרו נואש, והגישו בקשה לרשות ערעור לבית משפט זה. במסגרתה ביקשו המערערים, בין היתר, כי ייקבע שהם זכאים למעמד של פליטים מכח האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 (להלן: "אמנת הפליטים"), ובהתאם זכאים הם לקבל מקלט מדיני. בהחלטה שניתנה במסגרת הדיון שהתקיים בעניין ביום 10.6.2019, קבענו כי יש מקום להעניק רשות ערעור במקרה זה. לאחר הדברים הללו, ביום 14.11.2019, הודיעה המדינה כי הוחלט להעניק למערערים רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 למשך שנה, מטעמים הומניטריים. החלטה זו אינה מספקת את המערערים, והם עומדים על קבלת הכרעה בערעור. המחלוקת הונחה לפנינו בפרוצדורה הקבועה בדין, ניתנה זכות ערעור, והמערערים עומדים על זכותם לקבל הכרעה בו. במצב דברים זה, החלטת המדינה להעניק למערערים מעמד הומניטארי בישראל, אשר ייתכן כי המערערים היו מסתפקים בה בשלב מוקדם יותר של הדיון, ושאולי אף הייתה מצדיקה הימנעות מהיענות לבקשת רשות הערעור, אינה יכולה לשלול בשלב זה של ההליך את הזכות שניתנה למערערים להכרעה בערעורם. דהיינו, בשאלה האם הם זכאים לקבל מעמד של פליטים. 

 

           כפי שהטיבה להבהיר חברתי, השופטת ברק-ארז, אין חולק כי איום מפני השחתה או הטלת מום באברי מין נשיים יכול לעלות כדי רדיפה אשר תקים לילדה, לנערה או לאישה המאוימת מעמד של פליטה מכוח אמנת הפליטים. בענייננו, אף לא היה חולק כי הונחה תשתית עובדתית ומשפטית מספקת לטענה כי איום מעין זה מרחף מעל המערערות הקטינות במקום מוצאם של המערערים (להלן: "צפון חוף השנהב"), וכי הוא עולה לכדי "פחד מבוסס היטב מפני רדיפה", העשוי להקים עילה למתן מעמד של פליטים למערערות הקטינות ולהוריהן. המחלוקת בתיק זה היא בשאלה האם עלה בידי המדינה לשכנע כי איום הפגיעה במערערות הקטינות אינו מבסס עילה להענקת מעמד פליטות, מאחר שמתקיים בעניין חריג "חלופת המגורים הפנימית". על פי חריג זה, ניתן לדחות את בקשת המערערים למקלט מדיני אם עומדת להם חלופה רלוונטית וסבירה להיות מוגנים מפני האיום האמור באזור אחר במדינת מוצאם.

 

           במחלוקת זו השתכנעתי מטיעוני המערערים כי עמדת המדינה אינה עומדת בנטל המוטל עליה: לא הונחה תשתית מספקת המלמדת על כך שהמערערות הקטינות יהיו מוגנות מפני איום הפגיעה בהן באזורים אחרים של חוף השנהב, בהם התופעה אינה כה נפוצה (להלן: "האזורים האחרים"), וזאת בשים לב לכך שסוכני הרדיפה במקרה זה הם בני ובנות משפחתן, העשויים להשיגן בקלות יחסית בכל תחומי חוף השנהב; לא הונחה תשתית מספקת לכך שהמערערים יצליחו לאורך זמן להתגורר באזורים האחרים, ולא יאלצו לשוב לאזור צפון חוף השנהב, בו אין חולק כי איום הפגיעה במערערות הקטינות הוא משמעותי ומבוסס. וזאת יש לזכור: הזכאיות להגנה הן בראש ובראשונה המערערות הקטינות, שאיום הפגיעה מופנה במישרין אליהן. על כן ראוי לגונן עליהן לא רק מפני הסיכון כי סוכני הרדיפה יצליחו להגיע אליהן באזורים האחרים, אלא גם מפני האפשרות שהוריהן יאלצו או ישוכנעו לחזור להתגורר באזור צפון חוף השנהב. ולבסוף, כשלעצמי, לא השתכנעתי כי רמת האיום לפגיעה במערערות הקטינות באזורים האחרים היא נמוכה דיה על מנת להצדיק קביעה כי הם מהווים חלופת מגורים סבירה. הפרקטיקה האכזרית של הטלת מום באברי מין נשיים נהוג מאד בקרב קבוצת האוכלוסייה עליה נמנים המערערים. קבוצת אוכלוסייה זו מתגוררת בעיקר בצפון חוף השנהב, וממילא פגיעות מסוג זה נפוצות, כעניין סטטיסטי, בעיקר באזור זה. ואולם, לא הובאו לפנינו ראיות לפיהן הפרקטיקה האמורה אינה נהוגה בקרב אותה קבוצת אוכלוסייה עליה נמנים המערערים גם באזורים האחרים, אלא כל שהובא הן ראיות לכך שאחוז הנשים הנפגעות באזורים האחרים נמוך יותר (הגם שעדיין אינו מבוטל) – עניין שייתכן שנגזר בעיקרו מהבדלים דמוגרפיים, ואין בו כדי לשקף הבדל ברמת האיום לפגיעה במערערות הקטינות בהינתן קבוצת האוכלוסייה אליה הן משתייכות.

ניתן היום, ‏י"ד בשבט התש"ף (‏9.2.2020).

                         

© 2020 by ShanyLaw.com

 Fax: 02-533-5704

Office:  03-609-2922

אבן גבירול 2, בית אליהו, קומה 8, תל-אביב

 

לקבלת ייעוץ מיידי: