בבית המשפט העליון

 

 

רע"א  3196/18

 

לפני:  

כבוד השופט י' עמית

 

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

 

כבוד השופטת י' וילנר

 

המבקשת:

אגודת מגן דוד אדום בישראל

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבים:

1. פלונית

 

2. פלוני

 

3. כלל חברה לביטוח בע"מ

 

4. פלוני

 

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק רע"א 62733-01-18 מיום 13.3.2018 שניתנה על ידי כבוד השופט ארז יקואל

 

בשם המבקשת:

עו"ד משה יעקב

בשם המשיבה 1:

עו"ד יאנה שכטר; עו"ד אייל שטרנברג

בשם המשיב 2:

עו"ד אריק איימצ'ט

בשם המשיבה 3:

עו"ד ע' שניצקי

 

 

כתבי עת:

יפעת ביטון, "תולדות הניתוח הפמיניסטי של דיני הנזיקין: חשיפתם, שינוים, הרחבתם", המשפט, טז (מאי 2011) 53

 

 

ספרות:

לימור עציוני, גילוי עריות - ההיבט המשפטי של התופעה מנקודת מבטן של נשים בגירות קרבנות בילדות (תשס"ט)

טל חבקין, התיישנות (2014)

 

חקיקה שאוזכרה:

חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958: סע'  10, 18א, 18א(א)(1), 18א(ב), 18א(ג), 18ב

חוק העונשין, תשל"ז-1977

חוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), תשנ"ב-1992: סע'  2

חוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998: סע'  6(ג), 7

 

 

 

 

פסק-דין

 

השופט י' עמית:

          

           מי הוא "הפוגע" לפי סעיף 18א לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות או החוק), לצורך דחיית תחילת מרוץ ההתיישנות של תביעות בגין תקיפה מינית או התעללות שבוצעו בקטין? על כך נסבה בקשת רשות הערעור שלפנינו. 

 

           בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט א' יקואל) מיום 13.3.2018, בגדרה נדחתה בקשת רשות ערעור של המבקשת (להלן: המבקשת או מד"א) על החלטתו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט י' בשן) מיום 27.12.2017 בת"א 71235-09-16, [פורסם בנבו] שדחה את בקשת המבקשת  לסילוק תביעת המשיבה 1 (להלן: המשיבה) על הסף מחמת התיישנות.

 

רקע עובדתי והליכים קודמים

 

1.        ההליך המשפטי דנן נפתח בשנת 2016, בעוד לידתה של הפרשייה בשנת 1998. וזו ליבת הסיפור כמתואר בכתב התביעה: המשיבה, ילידת 1983, עבדה במד"א כמתנדבת והמשיב 2 (להלן: המשיב) שימש כנהג אמבולנס במד"א. המשיב הסיע בסוף כל יום את המתנדבות והמתנדבים ופיזר אותם לבתיהם. בערב האירוע, ולאחר שנותרה המשיבה אחרונה עם המשיב באמבולנס, עצר המשיב בתחנת מד"א בטירת הכרמל, לדבריו, על מנת למסור את מחשבו לתיקון. התחנה הייתה ריקה מאדם, ובשלב מסוים, המשיב ניצל את ההזדמנות, כיבה את האורות, נעל את דלתות התחנה ואנס את המשיבה, שהייתה אז נערה כבת 15. לאחר מכן, הסיע אותה המשיב בחזרה לביתה.

 

           כחלוף מספר שבועות, שיתפה המשיבה את חברתה בסוד מעשה האונס, וחברתה סיפרה על כך לאִימה של המשיבה. זו פנתה למשיב 4, מנהל תחנת מד"א דאז (להלן: מנהל התחנה), אך הלה, במקום לדווח על מעלליו של המשיב, הורה למשיבה לחתום על הצהרה לפיה תלונתה שקרית (בכתב התביעה לא נאמר אם המשיבה חתמה על הצהרה מעין זו, אך בין השורות ניתן להבין כי כך נעשה על ידה).

 

           בחלוף השנים, ובעקבות כתבה ששודרה בטלויזיה, שחשפה תופעה של הטרדות ותקיפות מיניות במד"א, המשיבה החליטה לחשוף ולהציף את שארע לה, והגישה תלונה במשטרה כנגד המשיב וכנגד מנהל התחנה. כן הגישה תלונה למד"א כנגד מנהל התחנה, שעדיין עובד כיום במד"א. בהמשך, הגישה המשיבה ביום 29.9.2016 תביעה כספית כנגד מד"א, המשיב ומנהל התחנה, בגין מעשי התקיפה המינית שבוצעו בה.

 

           עד כאן, עיקרי כתב התביעה.

 

2.        המשיב הכחיש נמרצות בכתב הגנתו את המעשים המיוחסים לו. מד"א הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות, באשר מאז האירוע המתואר בכתב התביעה ועד להגשת התביעה חלפו 18 שנה, בשנת 2001 מלאו למשיבה 18 שנים, והתביעה הוגשה בשנת 2016.

 

           מד"א טענה כי לסעיף 18א לחוק ההתיישנות אין תחולה לגביה, מאחר שהסעיף  חל על הפוגע הישיר בלבד, כפי שנקבע בע"א 2805/13 פלונית נ' מדינת ישראל משרד העבודה והרווחה [פורסם בנבו] (16.4.2015) (להלן: עניין פלונית).

 

           למען הנוחות נביא להלן, כבר עתה, את לשון הסעיף מושא דיוננו:

 

"18א. תביעה בשל תקיפה מינית או התעללות

(א) בחישוב תקופת ההתיישנות של תביעה בתובענה שהגיש נפגע בשל מעשה כמפורט להלן נגד הפוגע בו, לא יבוא במניין הזמן שבו טרם מלאו לנפגע 28 שנים:

(1)   תקיפה מינית שבוצעה בנפגע בהיותו קטין;

(2)   התעללות שבוצעה בנפגע בהיותו קטין בידי פוגע שהוא בן משפחתו או אדם שהיה אחראי עליו;

(3)   תקיפה מינית שבוצעה בנפגע בהיותו בגיר אך בטרם מלאו לו 21 שנים, תוך ניצול יחסי אמון, תלות, טיפול או מרות או בידי פוגע שהוא בן משפחתו" (ההדגשות הוספו – י"ע).

 

 

3.        בהחלטתו מיום 27.6.2017 דחה בית משפט השלום (השופט י' בשן) את בקשת מד"א לסילוק על הסף. נקבע כי בשלב מקדמי זה אין באפשרות בית המשפט להכריע בשאלת ההתיישנות, שאם תוכחנה טענות המשיבה בכתב התביעה, ייתכן כי יהיה מקום לראות במד"א כמעוולת ישירה. בקשת מד"א לעיון מחדש נדחתה בהחלטת בית המשפט מיום 5.7.2017.

 

           על החלטות אלה הוגשה בקשה לרשות ערעור לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי (השופטת א' כהן) קיבל בהחלטתו מיום 31.10.2017 את בקשת מד"א וקבע כי בשים לב להלכת פלונית, בקשת הסילוק על הסף אינה מצריכה בירור עובדתי, ועסקינן בסוגיה משפטית שניתן להכריע בה כבר בשלב זה. משכך, החזיר בית המשפט המחוזי את הבקשה לבית משפט השלום למתן החלטה חדשה בבקשה.

 

4.        אחר הדברים האלו, חזר בית משפט השלום ונדרש לסוגיה המשפטית. בהחלטתו מיום 27.12.2017 קבע בית המשפט כי הלכת פלונית עוסקת בתביעה נגד רשויות שלא מנעו עבירה, בעוד שהתביעה דכאן היא נגד תאגיד סטטוטורי בכובעו  כמעסיק במשפט הפרטי. בית המשפט הפנה לפסק דינה של השופטת ברק-ארז בעניין פלונית, והסיק מהדברים כי מעסיק שהתנהגותו "רעה מאוד" עשוי להיחשב כ"פוגע", גם אם המעשה הפיסי של הפגיעה נעשה על ידי מי מעובדיו. כך, במונחי הדין הפלילי, עשויים להיות גם נאשמים נוספים – משדל, מסייע או מסייע לאחר מעשה, שכל אחד מהם "פגע" באופן כלשהו בקורבן. בשורה התחתונה, חזר אפוא בית משפט השלום על החלטתו הראשונה, וקבע כי דין בקשת מד"א להידחות.

 

5.        ושוב חזרה מד"א והגישה בקשה לרשות ערעור לבית המשפט המחוזי. בית המשפט (השופט א' יקואל) דן בבקשה כבערעור, ולסופו של יום דחה את טענותיה של מד"א וציין כי "לא ניתן לשלול, על אתר, את האפשרות שהבירור העובדתי יוביל למסקנה שהמבקשת תיחשב כ-'פוגע', במובן הוראת סעיף 18א(א) לחוק...". נקבע כי פסק הדין בעניין פלונית אינו שולל את המסקנה לפיה ניתן לראות במי ששיתף פעולה "בידיעה ובמתכוון" עם המבצע הישיר של העבירה, כ'פוגע' לצורך סעיף 18א לחוק. בית משפט קמא מצא חיזוק למסקנתו זו בכך שלמד"א מיוחסות טענות של אחריות ישירה ונטילת חלק במעשה המיוחס למשיב. 

 

           מכאן הבקשה שבפניי.

 

תמצית טיעוני הצדדים

 

6.        מד"א טענה כי קמה עילה למתן רשות ערעור "בגלגול שלישי" לצורך הבהרת גבולותיה של הלכת פלונית, וכי הבקשה מעלה שאלה משפטית עקרונית אשר ההכרעה בה חורגת מעניינם הפרטני של הצדדים.

 

           לגופו של עניין, נטען כי יישום ראוי של הלכת פלונית מוביל למסקנה כי סעיף 18א לחוק חל על המזיק הישיר בלבד. מסקנה זו מעוגנת בלשון החוק; בהיסטוריה החקיקתית שלו; וכן ברציונלים מוסריים, חברתיים וכלכליים. נטען כי אותם רציונלים שהנחו את בית המשפט בעניין פלונית, עת קבע כי סעיף 18א לחוק אינו חל על רשויות המדינה, תקפים ורלוונטיים באותה מידה בכל הנוגע לתאגידים, ובוודאי לגופים סטטוטוריים אשר הוקמו מכוח חוק, כמו מד"א.

 

7.        המשיבה טענה כי יש לדחות את הבקשה ולהשאיר על כנה את החלטת בית משפט קמא. נטען כי מדובר בהחלטה דיונית, והלכה היא כי דחייה על הסף היא סעד קיצוני. לגופה של בקשה  נטען כי למד"א יוחסו טענות כי אפשרה מעשי תקיפה ואונס, יצרה סביבה של הטרדה וניצול נערות, תוך סיוע לפוגעים והשתקת תלונות באופן מכוון. לגישת המשיבה, בית המשפט בעניין פלונית השאיר באופן מודע את סוגיית הגדרת היקפו המדויק של המונח 'הפוגע בו' בצריך עיון, למקרים המתאימים. עוד ביקשה המשיבה להבחין בין הטענות שהועלו בעניין פלונית לבין המקרה דנן, והוסיפה כי בעוד הטענות בעניין פלונית נסבו על התנהגות רשלנית גרידא, בענייננו מדובר בהתנהגות אקטיבית, המסייעת לפוגעים במעשיהם, משתיקה תלונות הנערות ומטייחת את קולותיהן. 

 

דיון והכרעה

 

8.          ככלל, מקום בו טענת ההתיישנות כרוכה בהיבטים עובדתיים, שאלת ההתיישנות לא תידון כטענת סף (ראו והשוו: רע"א 7372/09 Siberia Airlines נ' עיזבון המנוח אלכסנדר גריגורייביך ז"ל [פורסם בנבו] (23.2.2010)). אך כאשר השאלה היא משפטית טהורה, הרי ש"מקום בו ההכרעה בטענת הסף של ההתיישנות עשויה להביא לסיום ההתדיינות בתביעה, ובכך לחסוך מהצדדים ומבית המשפט משאבים ניכרים, שומא על בית המשפט לדון בשאלת ההתיישנות כטענה מקדמית" (ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82, 109 (2010) (להלן: עניין גיא-ליפל)).

 

           המקרה שלפנינו מעלה שאלה משפטית ועקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים הישירים במחלוקת. אשר על כן מצאנו ליתן רשות לערער, לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. לאור זאת, המבקשת תיקרא מעתה ואילך "המערערת".

 

סעיף 18א לחוק ההתיישנות 

 

 9.       אין חולק כי חלפה תקופת ההתיישנות של שבע שנים מעת שמלאו למשיבה 18 שנה (סעיף 10 לחוק ההתיישנות), כך שהתביעה התיישנה כ-8 שנים לפני הגשתה. מכאן הסוגיה שבפנינו - האם חל החריג הקבוע בסעיף 18א(א)(1) לחוק ההתיישנות, אשר דוחה את תחילת מירוץ ההתיישנות עד למועד בו מלאו לקטין 28 שנים.

 

           החריג שנקבע בסעיף 18א לחוק ההתיישנות, בא לעולם מתוך הבנה והכרה של המחוקק את המאטריה המיוחדת של עבירות מין. כיום ידוע, והדבר הוא כבר מן המפורסמות, כי לנפגעי עבירות מין, נדרש לעיתים זמן על מנת להבין ולעבד את סוד הפגיעה שחוו ולחשוף את הסוד בפני אחרים:

 

"בתי המשפט הכירו בכך שיש ק"ן טעמים בגינם קורבן העבירה בוחר לכבוש את עדותו, לעיתים למשך שנים רבות. זאת, הן בשל סיבות חיצוניות כמו פחד ולחץ סביבתי, חשש מפני היחשפות לציבור וחשש מפני הקושי הכרוך בהליכי החקירה והמשפט (יש מתלוננות המדמות את שעובר עליהן במסגרת הליכים אלה כ'אונס שני'), והן בשל סיבות פנימיות כמו תחושות אשמה, קלון, בושה, מבוכה, עלבון, דחייה, רתיעה פנימית ולעיתים, אף אי הבנה של הקורבן כי נעשו בו דברים אסורים" (פסק דיני בע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 86 (20.10.2010) (להלן: עניין פלוני)).

 

           כך לגבי נפגעי עבירות מין בכלל, וכך לגבי נפגעים קטינים בפרט. קיימת פסיקה וספרות עניפה העוסקת בגורמים הפנימיים והחיצוניים אשר מקשים על נפגע העבירה לעבד את הפגיעה, לחשוף את הסוד בפני אחרים ולהביא את ריבו אל בית המשפט (ראו, בין היתר, בע"מ 8098/04 פלונית נ' פלונים, פ"ד נט(3) 111, 116 (2004); אלי זומר ושרונה שוורצברג "חשיפת הסוד: גורמים מעודדים ומעכבים את גילוי סוד הפגיעה בקרב קורבנות התעללות מינית בילדות" הסוד ושברו: סוגיות בגילוי עריות 93-82 (צביה זליגמן וזהבה סולומון עורכות, 2004); יפעת ביטון "תולדות הניתוח הפמיניסטי של  דיני הנזיקין: חשיפתם, שינויים, הרחבתם" המשפט טז 53, 87-85 (2011); לימור עציוני גילוי עריות – ההיבט המשפטי של התופעה מנקודת מבטן של נשים בגירות קרבנות בילדות 332-319 (2009)).

 

           לאור האמור, הרציונלים הקלאסיים העומדים בבסיס דיני ההתיישנות (הן בדין האזרחי והן בדין הפלילי) נשחקים ומשקלם פוחת במקרים של תקיפה מינית. ניתן לדלות חלק מן הטעמים אשר הובילו את המחוקק להשעות את מירוץ ההתיישנות, מתוך הצעת חוק ההתיישנות (תיקון מס' 4) (התיישנות תביעה בשל עבירת מין או התעללות), התשס"ז-2007, ה"ח הכנסת 139 (להלן: הצעת תיקון מס' 4):

 

"(1) הניסיון מלמד שמיעוט בלבד מקרב נפגעי עבירות מין והתעללות המוערך ב-10% עד 20%, חושף את דבר הפגיעה בו. רק חלק קטן מאלה פונה לרשויות אכיפת החוק, ומעטים עוד יותר פונים לתבוע את זכויותיהם בהליך אזרחי. כל אלה נעשים, על פי רוב, זמן רב לאחר הפגיעה, בייחוד אם התרחשה כשהנפגע היה קטין.

 

[...]

 

(2) בשל היקף התופעה של ביצוע עבירות מין והתעללות במשפחה ומחוצה לה וחומרתה של תופעה זו, באה הצעת החוק לעודד נפגעים אשר אזרו עוז וחשפו את הפגיעה בהם להשתמש במגוון הכלים המשפטיים הקיימים, ולא לחסום בפניהם את האפשרות לפנות לערכאות בהליך אזרחי דווקא, שבאמצעותו יוכלו לקבל הכרה חברתית ופיצוי שיסייעו בשיקומם.

 

(3) [...] אותם טעמים המצדיקים קביעת תקופות התיישנות ארוכות יותר בהליך הפלילי יפים במידה רבה גם לענין התיישנות התביעה בהליך האזרחי.

 

(4) [...] כך, מתאפיינות תביעות אלה בתשתית ראייתית המבוססת על עדויות הנוכחים באירוע, ולא על מסמכים וראיות חפציות, אשר יש קושי לשמרם ואתרם; זיכרון פגיעות בשל עבירות כאמור, שהן קשות וטראומטיות, אינו נוטה להיטשטש בחלוף הזמן; נוסף על כך, גילוי מאוחר של נזקים נפשיים והניסיון לטפל בהם, יכול שיהיה בהם דווקא כדי לחזק את התשתית הראייתית. עם זאת, יש הטוענים שדווקא בתביעות המבוססות על עדויות ולא על מסמכים הקושי הראייתי חמור יותר ככל שחולף הזמן.

 

(5) ככל שמדובר בפגיעה מינית בקטינים מחוץ למשפחה, הסברה שההורים יגישו תביעה בשם הקטין ולכן אין צורך בהארכת תקופת ההתיישנות אינה עומדת במבחן המציאות. זאת, משום חששם של ההורים מהתמודדות הקטין עם הליך משפטי, הדחקת האירוע על ידי ההורים עצמם או תחושת אשמה מצדם, רתיעה מניהול הליך משפטי לרבות בשל עלויותיו, חשש מתגה חברתית וכן חשש מפגיעה בקרוב משפחה, בידיד משפחה או בדמות מקובלת בקהילה.

 

(6) נוכח מיעוט התביעות בשל עבירות מין והתעללות, והסיבות לכך כפי שפורטו לעיל, לא צפוי שהארכת תקופת ההתיישנות כמוצע בהצעת חוק זו, תביא לגידול משמעותי במספר התביעות הישנות שבתי המשפט יידרשו לדון בהן".

 

10.      בבסיס דיני ההתיישנות עומדים רציונלים שונים: להקנות לנתבע הפוטנציאלי שקט נפשי מענייני העבר בחלוף תקופה קצובה; טעם ראייתי הקשור בקושי ובהכבדה על נתבע הנדרש לשמור את ראיותיו לאורך זמן; אינטרס הנתבע לוודאות בדבר זכויותיו וחובותיו בכל זמן נתון; ההנחה היא כי תובע אשר 'ישן על זכויותיו' תקופה ארוכה, זנח או ויתר או מחל על תביעתו, כאשר עם חלוף הזמן הולכת ומתבססת הציפיה של הנתבע כי לא ייתבע; ראוי להקדיש את משאבי השיפוט לעניינים שבהווה ולהותיר מאחור את ענייני העבר; השפעה על גובה הפרמיות בחוזי ביטוח, ועוד (וראו עניין גיא-ליפל פסקה 30; טל חבקין התיישנות 32-22 (2014)). חרף שיקולים כבדי משקל אלה, המחוקק בחר לבכר את אינטרס התובע-הנפגע בעבירת מין, ואת האינטרס החברתי בבירור מקרי תקיפה והתעללות מינית בקטינים. בהשעיית מירוץ ההתיישנות, המחוקק ביקש לבטא גם את ההוקעה והסלידה החברתית מתופעת עבירות המין בקטינים, בתוך המשפחה ומחוצה לה. כך בדין האזרחי וכך בדין הפלילי. בכך ביטא המחוקק את "חוסר נכונותו של הדין להשלים עם כך שגילם הצעיר – והוא ששימש תמריץ עיקרי לפגיעה בהם – יעמוד למכשול בדרכן של רשויות האכיפה למיצוי הדין עם האחראים לפגיעה זו" (ראו דבריו של השופט א' א' לוי ז"ל בע"פ 347/07 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.11.2007); לסקירה של הסדרי ההתיישנות שנוספו במרוצת השנים לחוק העונשין ביחס לעבירות מין ראו פסק דיני בעניין פלוני, בפסקאות 99-93).

 

11.      בעניין פלונית, עמד השופט י' דנציגר בהרחבה על "תופעת החשיפה המושהית", אשר בגינה מצא המחוקק להורות על הארכת תקופת ההתיישנות בדין הפלילי ובדין האזרחי. לאחר שקלול האינטרסים השונים, המושכים לכיוונים מנוגדים,  הותוותה בחוק נקודת איזון שקיבלה ביטוי בהסדר שבסעיף 18א לחוק. אקדים ואומר כי לטעמי, פסק הדין בעניין פלונית, סותם את הגולל על התביעה שלפנינו, ככל שהיא מופנית כנגד מד"א, ועל כך אעמוד להלן. 

 

עניין פלונית

 

12.      כאמור, השאלה שעומדת להכרעתנו כיום נוגעת להיקף מעגל הנתבעים שאליהם מתייחסת הוראת סעיף 18א לחוק ההתיישנות.

 

           שאלה דומה לשאלה שלפנינו, נידונה בעניין פלונית. באותו מקרה, התובעת הוצאה מבית הוריה הביולוגיים והועברה למשפחת אומנה, שם חוותה תקיפה מינית. התובעת הגישה תביעה בנזיקין כנגד מדינת ישראל (משרד העבודה והרווחה) וכנגד עיריית אשקלון (אגף הרווחה), בטענה כי רשויות הרווחה כשלו בטיפול המקצועי בה, לא שעו לתלונותיה על המתרחש בבית האומנה, ואילצוה לשוב לבית לאחר שברחה, שם הותקפה מינית פעם נוספת. 

 

           בית המשפט המחוזי דחה על הסף את התביעה מחמת התיישנות. אחת הטענות שנידונה בערעור שהוגש לבית משפט זה התייחסה לסעיף 18א לחוק. נטען כי השעיית מירוץ ההתיישנות אינה רק כלפי הפוגע הישיר, המבצע הפיזי של התקיפה המינית, אלא גם כלפי רשויות המדינה שהתרשלו בתפקידם המקצועי.

 

           הערעור נדחה, ונקבע כי סעיף 18א לחוק ההתיישנות אינו מאריך את תקופת ההתיישנות לצורך הגשת תביעה נגד הרשויות. בפסק דינו, עמד השופט י' דנציגר על הנימוקים הבאים, שכולם יפים גם לענייננו:

 

           (-)      המשמעות הטבעית של לשון החוק: אין לקרוא לתוך הסעיף מה שלא כתוב בו. המשמעות הטבעית של המונח 'הפוגע בו' מובילה אל המסקנה כי לא ניתן להכיר ברשויות המדינה כנתבעים פוטנציאליים לעניין הארכת ההתיישנות שנקבעה בסעיף זה. אם היה המחוקק מעוניין לכלול את רשויות הרווחה בגדר הוראת סעיף 18א היה מציין זאת במפורש. לפנינו "הסדר שלילי", שלא ניתן לקרוא לתוכו את הרשויות כגורם נתבע.

 

           (-)      ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 18א לחוק: המונח 'הפוגע בו' לא נכלל בנוסח הראשון של הצעת החוק, והתווסף רק לנוסח הסופי. בית המשפט מצא באינדיקציה זו חיזוק למסקנה לפיה המחוקק בחר לתחום את מעגל הנתבעים.

 

           (-)      סביבתו של סעיף 18א: ההגדרות שנקבעו בסעיף 18א(ב) למונחים 'בן משפחה' ו'אחראי על קטין' מלמדות כי הסעיף עוסק בנתבע שהוא "אדם בשר ודם" שהוא בעל זיקה לקורבן התקיפה המינית או ההתעללות. בנוסף, סעיף 18א(ג) קובע כי "הוראות סעיף זה לא יחולו אם הוגש כתב אישום נגד הפוגע בשל עבירה כאמור בסעיף 18ב שביצע בנפגע, והתובענה היא בשל מעשה המהווה עבירה כאמור". מסעיף זה ניתן להסיק כי הסעיף עוסק במבצע העבירה עצמו.

 

           (-)      שיקול מוסרי וחברתי: "הפוגע", שביחס אליו נועד ההסדר, הוא בעל האשם המוסרי הגבוה ביותר. הפוגע הישיר הוא זה אשר תקף מינית את הקטין או התעלל בו בעצמו.

 

           (-)      שיקולי מדיניות וטעמים מעשיים: פרשנות מרחיבה עלולה להביא להצפת הרשויות בתביעות בגין אירועים שהתרחשו בעבר. נקבע כי יש ליתן לרשויות את האפשרות להיערך בהתאם מן הבחינה הראייתית. בנוסף, נדרשת היערכות גם במישור התקציבי מאחר שחשיפת הרשויות לתביעות עשויה להניע אותן לרכוש פוליסות ביטוח לתקופות ארוכות יותר.

 

           בשורה התחתונה קבע השופט י' דנציגר כי לא ניתן להאריך את תקופת ההתיישנות גם ביחס לרשויות "דרך של יציקת פרשנות מרחיבה להוראת חוק חדשה יחסית, שבמסגרתה ערך המחוקק איזון עדין בין השיקולים המתחרים בנושא זה. פתיחה מחדש של סוגיה זו ראוי שתיעשה בבית המחוקקים תוך ליבון הנושא על שלל היבטיו".

 

           השופט א' שהם, הצטרף לדעתו של השופט י' דנציגר. השופטת ד' ברק-ארז הסכימה לדברי השופט י' דנציגר והוסיפה דברים משל עצמה, ועל כך אעמוד בהמשך.

 

האם ניתן להחיל את ההסדר שבסעיף 18א על תאגיד?

 

13.      בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי, מצאו לאבחן את עניין פלונית מענייננו, באשר שם נדונה השאלה באספקלריה של רשויות המדינה, בעוד שענייננו בתאגיד סטטוטורי הפועל בכובעו הפרטי כמעסיק.

 

           איני מוצא ממש באבחנה זו. הרציונלים והנימוקים בגינם מצא בית המשפט בעניין פלונית כי אין להרחיב את פרשנות המונח "הפוגע" בסעיף 18א לחוק ההתיישנות, כוחם יפה לגבי כל מי שאינו "פוגע", בין אם מדובר במעסיק שהוא תאגיד סטטוטורי, בין אם מדובר בתאגיד פרטי או אדם פרטי. הארכת תקופת ההתיישנות גם כלפי תאגידים וחברות ואנשים פרטיים, עלולה לחשוף את ציבור המעסיקים לתביעות רבות מן העבר, מקום בו הללו לא היו ערוכים מראש מן הבחינה הראייתית. כפי שלא ניתן לראות כ"פוגע" את רשויות הרווחה שהתרשלו בהעברת קטין אל משפחת אומנה בלתי כשירה, כך – לצורך תחולתו של סעיף 18א – אין לראות כ"פוגע" מעביד פרטי, או תאגיד אשר מנהליו התרשלו לספק סביבת עבודה בטוחה ונטולת הטרדות מיניות.

 

14.      המחוקק ידע להבחין בין המעוול הישיר לבין מי שנמצא במעגל השני של האחריות הנזיקית, כמו מעביד שהתיר במעשה או במחדל סביבת עבודה לא בטוחה. בהקשר זה אפנה, על דרך ההיקש, להחלטתי בע"א (מחוזי חי') 1933/05 העמותה למען איכות סביבה וחיים בנהריה נ' איתנית מוצרי בניה בע"מ [פורסם בנבו] (20.8.2007). שם דנתי בשאלה האם רשויות המדינה, יכולות להיחשב "גורם מפגע" על פי סעיף 2 לחוק מניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992:

 

"2.(א) לבקשת מי שנפגע או עלול להיפגע ממפגע סביבתי או לבקשת גוף או עמותה כאמור בסעיף 6, רשאי בית משפט לתת צו המורה למי שגורם או עומד לגרום מפגע סביבתי (להלן – גורם המפגע), לעשות אחד או יותר מאלה".

 

           בתמצית, שם סברתי כי אין לראות ברשות "גורם המפגע", באשר פשוטו של מקרא הוא, כי גורם המפגע הוא מי שגרם, בפועל, להיווצרותו של המפגע. עוד ציינתי כי הסעיף עוסק במעשה או מחדל שנוצר על ידי גורם במעגל הפנימי של הגורם המזהם, "ולא כך מחדל שנמצא במעגל החיצוני של גורם הזיהום, בבחינת מחדל עקיף הבא לידי ביטוי בהעדר פיקוח, אכיפה או הסדרה (רגולציה) מצד הרשות המינהלית".

 

15.      משהגענו למסקנה כי בעניין פלונית בית המשפט לא התיימר להבחין בין מעסיק שהוא המדינה או אחת מרשויות המדינה לבין מעסיק אחר, די בכך כדי לקבל את הערעור. אלא שהמשיבה טענה כי לאור דברי חברתי, השופטת ברק-ארז בעניין פלונית,  יש תוחלת לתביעתה. לכך אתייחס להלן.

 

האם ניתן לראות את מד"א כ"פוגע" במקרה דנן?

 

16.      בעניין פלונית, הוסיפה השופטת ברק-ארז את הדברים הבאים:

 

"... אני מבקשת להשאיר בצריך עיון את השאלה האם במקרים מתאימים נכון יהיה להכיר בכך שהפוגע או המתעלל אינו רק מי שביצע את המעשים האלימים בקורבן אלא גם מי ששיתף עמו פעולה בידיעה ובמתכוון. במלים אחרות, ראוי לדעתי להותיר בצריך עיון את ההיקף המדויק של הגדרת המונח 'פוגע' לצורך סעיף 18א לחוק, שאלה שאינה מתעוררת בפנינו. כך לדוגמה, ניתן יהיה לבחון במקרה המתאים האם תביעה כנגד אם במשפחת אומנה שידעה על מעשי התעללות של בן זוגה בקטין שנמסר להשגחתם תחסה גם היא תחת הארכת תקופת ההתיישנות. מכל מקום, כאמור, אין צורך להכריע בשאלה זו" (ההדגשות הוספו- י"ע).

 

           המשיבה טענה כי לאור דברים אלה, ניתן לראות את מד"א כ"פוגע" לצורך סעיף 18א לחוק ההתיישנות. זאת, לאור הטענות הקשות שהטיחה המשיבה בכתב התביעה כנגד מד"א, ואביא בתמצית את עיקרי הדברים: מד"א לא יצרה סביבה בטוחה מהטרדות ותקיפות מיניות ולא טיפלה בתלונתה של המשיבה; מד"א יצרה סביבת עבודה עוינת בה עובדים משתמשים בסמכותם ומנצלים את תמימותן של נערות תוך כדי שהארגון נותן לכך יד על-ידי טיוח והשתקת התלונות; קיימת תרבות אונס במד"א; מד"א התרשלה באמצעות עובדיה, עצמה את עיניה ונתנה יד חופשיה למשיב לנהוג בדרך בה נהג כלפי המשיבה, אפשרה למשיב לתקוף את המשיבה שכן לא סיפקה סביבה המגינה על הנערות בשורותיו; מד"א נכשלה בחובותיה לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע הטרדות מיניות ואף נתנה לכך יד; מד"א בחרה לעצום עיניים בנוגע למתרחש ולא הפעילה מנגנון פיקוח על המשיב, הגם שהתנהגותו הובאה לידיעת מנהל התחנה באופן ישיר על ידי המשיבה, ולנוכח האמור לעיל מד"א הפרה את חובתה לפי סעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 (להלן: החוק למניעת הטרדה מינית); מד"א לא נקטה אמצעים להרחיק את המשיב, נמנעה מלדווח אודות הפשע שנגרם למשיבה ואף כפתה עליה שלא להתלונן על הנעשה לה.

 

17.      לצורך סילוק על הסף מחמת התיישנות, אין בית המשפט נדרש לסיכויי התביעה. אני אף נכון להניח, לזכות המשיבה, כי אין לראות את אמירתה של השופטת ברק-ארז כדעת מיעוט או כדעת יחיד, אלא כהערה אשר מפנה את תשומת לב הקורא לאפשרויות נוספות, שלא נדונו במסגרת עניין פלונית.

 

           אך גם בהינתן ההאשמות החמורות שמטיחה המשיבה במד"א בכתב התביעה, הרי שלמקרא הדברים, לא זו הסיטואציה של שיתוף פעולה "בידיעה ובמתכוון" אליה התייחסה חברתי בעניין פלונית. לשיטה זו, שאני שותף לה, הכוונה היא למי ששיתף פעולה, ביודעין, במתכוון, בזמן המעשה ובקרבה למעגל הפנימי של הפגיעה, אדם שתרם במעשהו או במחדלו לפגיעה המינית. לדוגמה, בעל זיקה לנפגע העבירה או בעל סמכות כלפי הפוגע, שנכח במקום אירוע התקיפה המינית בזמן התרחשותו ולא הושיט יד לנפגע העבירה. במקרים אלה קיים אשם מוסרי גבוה בשל הקרבה למעגל הפנימי של הפגיעה: קרבה במקום ובזמן למקום הפגיעה, לצד יכולתו למנוע את התרחשות האירוע.

 

           עמדנו לעיל על הרציונלים שבבסיס דיני ההתיישנות. המחוקק מצא כי רציונלים אלה, לרבות זכותו של נתבע פוטנציאלי לשקט ושלווה בחלוף השנים, ניגפים בפני נשמתו המיוסרת של נפגע העבירה במהלך השנים. בין האינטרסים של הפוגע מינית בקטין לבין האינטרסים של נפגע העבירה-הקטין, בין פוגע לנפגע, המחוקק ביכר את האינטרסים של האחרון. לכן בא סעיף 18א לעולם. אך בעוד כוחם של הרציונלים שבבסיס דיני ההתיישנות נחלש כאשר מדובר בפוגע, לא כך לגבי המעגל השני, ועל כן, אין להרחיב בדרך של פרשנות את תחולתו של החריג בסעיף 18א גם על המעגל השני.

 

           הלכה למעשה, לפחות לגבי חלק ניכר מהמחדלים והמעשים המיוחסים למד"א בכתב התביעה, אף איננו נדרשים להלכת פלונית. כפי שניתן ללמוד מהוראות החוק למניעת הטרדה מינית, המחוקק היה זהיר בהארכת תקופת ההתיישנות, וכך נקבע בסעיף 6(ג) לחוק זה:

 

"לא יזדקק בית המשפט או בית הדין לעבודה, לפי הענין, לתביעה בשל עוולה לפי סעיף זה או לפי סעיף 7, שהוגשה לאחר שחלפה התקופה הקבועה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 מיום שנוצרה העילה והוראות סעיפים 18א ו-18ב לחוק האמור, לא יחולו על תביעה כאמור".

 

           סעיף 7 לחוק הנזכר לעיל, קובע כי מעסיק חייב לנקוט אמצעים סבירים, כדי למנוע הטרדה מינית ולטפל בכל מקרה של הטרדה מינית. זה הסעיף שהפרתו מיוחסת למד"א בכתב התביעה, והמחוקק הבהיר במפורש כי סעיף 18א לחוק ההתיישנות לא יחול על תביעה המוגשת בעילה זו.

 

סיכום

 

18.      לשון החוק; ההיסטוריה החקיקתית שלו: דברי ההסבר של הצעת החוק; פרוטוקול דיוני וועדת חוק, חוקה ומשפט; סביבתו של סעיף 18א לחוק; והשיקולים שצוינו על-ידי בית משפט זה בעניין פלונית - כל אלה מביאים למסקנה כי כוחה של הלכת פלונית יפה גם לענייננו, ואין להחיל את הסדר הארכת תקופת ההתיישנות על צדדים אשר אינם נמנים על המעגל הפנימי של הפגיעה המינית. הארכת תקופת ההתיישנות גם על נתבעים מהמעגל השני, היא עניין למחוקק לענות בו.

 

19.      אשר על כן, אציע לחברותיי לקבל את הערעור, ולדחות את תביעתה של המשיבה כנגד מד"א מחמת התיישנות. אין צו להוצאות.

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

השופטת י' וילנר:

 

אני מסכימה.

 

 

 

ש ו פ ט ת

 

השופטת ד' ברק-ארז:

 

1.        אני מסכימה. לאחר שחזרתי ועיינתי בנושא – ובהמשך להערותי בע"א 2805/13 פלונית נ' מדינת ישראל משרד העבודה והרווחה [פורסם בנבו] (16.4.2015) (להלן: ע"א 2805/13) – אני סבורה כי המונח "פוגע" אכן אינו מוגבל, לפי פרשנותו הנכונה, למי שביצע את עבירת המין בעצמו (במובן הפיזי), אלא נועד לחול גם במצבים של שיתוף פעולה בידיעה ובמתכוון. זאת, בין השאר, בשים לב לכך שבמצבים מסוג זה – אף על-פי הדין הפלילי – מדובר במי שהם מבצעים בצוותא, נמצאים במעגל הראשון של ביצוע העבירה, או למצער במסייעים. יש בכך אף כדי לתת ביטוי מלא לאיזון שבו בחר המחוקק בעת שנחקק סעיף 18א לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: החוק). לצד זאת, מן הטעמים שהוסברו בפסק הדין המקורי בע"א 2805/13 [פורסם בנבו] אל לנו כשופטים לחרוג מן האיזון העדין שנבחר על ידי המחוקק.

 

2.        לא למותר לציין בהקשר זה כי אופן ההתמודדות עם הקושי של נפגעי עבירה להגיש תביעה, ולא כל שכן כאשר הפגיעה אירעה בעת שהיו קטינים, זוכה להסדרים שונים ומגוונים בשיטות משפט ברחבי העולם. בהתאם לכך, ניתן להצביע על מגוון של פתרונות המשקפים את האיזון בין האינטרסים הרלוונטיים להכרעה בסוגיית ההתיישנות. כך למשל, במשפט האנגלי, ההתמודדות עם הקושי שעמו מתמודדים נפגעי עבירה היא בגדרה של הוראת חוק כללית המקנה לבית המשפט שיקול דעת להאריך את תקופת ההתיישנות בתביעה בגין נזק גוף, בשים לב למכלול נסיבותיהם של התובע והנתבע, להבדיל מהארכה "אוטומטית" של התקופה במתכונת שאומצה בחקיקה הישראלית (Limitation Act, 1980, section 33. ראו A v. Hoare [2008] UKHL 6). אין מקום להידרש להשוואה מפורטת למשפט האמריקני, שבו הנושא מוסדר ברמה המדינתית (ומכאן, ריבוי ההסדרים). עם זאת, לשם דוגמה ניתן להזכיר כי במדינת קליפורניה, שבה תוקן החוק באופן ספציפי בהקשר של תביעה בגין פגיעה מינית, קיימת הבחנה במידת ההארכה בין תביעה המוגשת נגד הפוגע עצמו לבין תביעה המוגשת נגד צדדים שלישיים בגין רשלנותם. תביעה נגד צדדים שלישיים כאמור, בשונה מתביעה נגד הפוגע עצמו, לא תוגש לאחר יום הולדתו ה-26 של התובע (ראו: California Civil Code, section 340.1). הסוגיה היא אפוא מורכבת ומחייבת טיפול המאזן את מכלול השיקולים הרלוונטיים.

 

3.        במקרה דנן, כפי שהבהיר חברי השופט עמית, לא ניתן לומר כי הטענות המופנות כלפי מד"א ממקמות אותה במעגל הפנימי – של משתף פעולה או מסייע ביודעין ובמתכוון – ביחס לפגיעה. הטענות בכתב התביעה הופנו, בעיקרו של דבר, כלפי סביבת העבודה וההתנהלות הכללית במד"א, שעל פי הנטען אפשרו את הפגיעה. טענות אלה כשלעצמן אוצרות חומרה לא מבוטלת, אך בשים לב לנוסח התביעה כפי שהוגשה, הן אינן מסוג הטענות שאליהן כיוון המחוקק בשעה שנחקק סעיף 18א לחוק ההתיישנות (ראו: פסקה 17 לפסק דינו של חברי). אין צריך לומר, כי בדחיית התביעה מחמת התיישנות אין כדי לקבוע שהאירועים הנטענים על ידי המשיבה לא התרחשו, אלא רק להבהיר כי חלוף הזמן הקים מחסום דיוני לבירור התביעה בערכאות השיפוטיות (ראו: ע"א 7426/14 פלונית נ' דניאל, [פורסם בנבו] פסקה 8 לפסק דיני (14.3.2016)).

 

4.        לבסוף, חשוב כמובן להטעים, כי אין שום דבר בפסק דיני המשמיע הסתייגות מן האפשרות של הארכת תקופת ההתיישנות גם בתביעות נגד צדדים שלישיים שתרמו לפגיעה מינית בקטינים. אולם – כפי שצוין כבר בע"א 2805/13 (בפסקה 37 לפסק דינו של השופט י' דנציגר) – שיקול הדעת בעניין זה מסור למחוקק.

 

 

 

ש ו פ ט ת

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

 

 ניתן היום, כ"ו באב התשע"ח (‏6.8.2018).

37.       מנגד, המשיבה סבורה כי יש לדחות את הערעור. לטענת המשיבה, אף שבמישור האנושי ניתן להבין ללב המערערים, במישור המשפטי לא נפל פגם בהחלטה לסרב לבקשת המקלט שלהם. המשיבה טוענת כי עניינם של המערערים נבחן בכובד ראש לאורך גלגוליו הקודמים של התיק, וכי אף במסגרת ההליך הנוכחי ערכו גורמי המשיבה בחינות חוזרות על מנת לוודא ולתקף את עמדתם. המשיבה מבהירה כי נקודת המוצא לדיון היא אכן שפחד מבוסס של אשה או ילדה מפני השחתת איבר מינה יכול להוות בסיס לטענת פליטות בנסיבות מסוימות. עם זאת, המשיבה חוזרת על עמדתה לפיה בנסיבות העניין עומדת למערערים חלופת מגורים אפקטיבית בחוף השנהב וכן אפשרות סבירה לקבל הגנה מהרשויות במדינת המוצא, ועל כן לא עלה בידם להוכיח את התנאי של פחד מבוסס היטב באופן המצדיק מתן מעמד של פליט.

 

38.        באשר להנחיות הנציבות בעניין חלופת המגורים, המשיבה מציינת כי מדינת ישראל אינה רואה עצמה מחויבת אליהן. לצד זאת, נטען כי – כפי שקבע בית המשפט המחוזי – ההחלטה במקרה זה עולה בקנה אחד עם ההנחיות. המשיבה מוסיפה כי אף שהיא דוחה את טענות המערערים לפיהן נטל ההוכחה בעניין חלופת המגורים מוטל עליה, הלכה למעשה היא הוכיחה ברמה הנדרשת כי למערערים חלופת מגורים סבירה ורלוונטית במרכז או בדרום חוף השנהב, שם תופעת ההשחתה של איברי מין נשיים היא מצומצמת יותר והרשויות מסוגלות לספק הגנה אפקטיבית לנשים. המשיבה חוזרת ומציינת כי הפעולה של השחתת איבר מין שנעשתה באחייניתה של המערערת 1 בוצעה בנסיבות שבהן היא התגוררה בסמוך למשפחתה של המערערת 1, ולא רחוק ממנה. כמו כן, נטען כי האפשרות של חטיפת הקטינות על-ידי בני המשפחה של המערערת 1 הועלתה בכלליות ולא בוססה.

 

39.       באשר לרמת הסיכון הנשקף לקטינות, מציינת המשיבה כי אין חולק שהתופעה הקשה של השחתת איברי מין נשיים עודנה קיימת באזורים מסוימים בחוף השנהב, אולם אחוז שכיחותה במרכז המדינה עומד על כ-12% (לעומת כ-79.5% בצפון המדינה). המשיבה מוסיפה כי במסגרת בירור בקשת רשות הערעור נערכה בדיקה של גורמי משרד החוץ מול "בני שיח מקומיים בחוף השנהב". במסגרת זאת נמסר כי לדברי נציגי הנציבות הלאומית לזכויות אדם של חוף השנהב, ביצוע של השחתת איברי מין נשיים בכפייה ללא מתן הסכמת הורים הוא נדיר ביותר בערים הגדולות בחוף השנהב (כגון יאמסוקרו (Yamoussoukro), שהיא עיר הבירה, אבידג'אן (Abidjan) וגראנד-באסם (Grand-Bassam)). לצד זאת, נמסר על ידי "בני השיח" כי קיימת במדינה בעיה של אי-דיווח על ביצוע ההליך, כאשר במקרים רבים המידע נשאר במשפחה ולא מדווח לרשויות, כך שאלה מתקשות לאכוף את החקיקה האוסרת על ביצוע ההליך. כן נמסר כי באזורים הכפריים של צפון מערב חוף השנהב, קיימת שכיחות גבוהה יותר של התופעה וההליך עשוי להתבצע גם מבלי שניתנה לו הסכמת ההורים.

 

40.       באשר להגנת רשויות המדינה בחוף השנהב מפני ביצוע של FGM, מציינת המשיבה כי מהמידע שנאסף על ידי הוועדה המייעצת טרם קבלת ההחלטה בעניינם של המערערים עלה כי קיימת אכיפה של החקיקה האוסרת על התופעה, לרבות הטלת עונשי מאסר בפועל, וכי קיימים ארגונים ממשלתיים ולא-ממשלתיים המעניקים סיוע לנשים בהקשר זה. המשיבה טוענת כי המערערים לא הראו כי אם יפנו לרשויות בחוף השנהב לא יקבלו מענה הולם לפנייתם.

 

41.       לבסוף, המשיבה חוזרת וטוענת כי בפני המערערים עמדה האפשרות להעלות את הטענה בדבר חשש מהשחתת איברי המין של הקטינות בשלבים מוקדמים יותר של ההליכים באופן כללי אף מבלי להידרש לחוויותיה האישיות של המערערת 1 בעניין זה, וכי ההימנעות מכך מטילה דופי בטענה בדבר פחד מבוסס היטב במדינת המוצא. המשיבה מוסיפה כי הטענה שהועלתה בעניין עקרון טובת הילד והמשקל הראוי שהיה מקום ליתן לו בפסק הדין היא טענה כוללנית.

 

42.       להשלמת התמונה יצוין כי בצדה של בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה למתן סעד זמני, וכי ביום 4.7.2018 הוריתי כי לא יינקטו הליכי אכיפה נגד המערערים עד למתן החלטה אחרת.

 

הבקשה להצטרף במעמד של ידיד בית המשפט

 

43.       ביום 4.6.2019 הוגשה בקשה מטעם מרכז קונקורד לחקר קליטת המשפט הבינלאומי בישראל (להלן: מרכז קונקורד) להצטרף להליך במעמד של ידיד בית המשפט. לטענת מרכז קונקורד, הבקשה דנן מעוררת באופן תקדימי את הסוגיה של בקשות מקלט שמבוססות על טענה של חשש מפני השחתה או הטלת מום באיברי מין נשיים. על רקע זה, מבקש מרכז קונקורד "לחדד את מסגרת הדיון במשפט הבינלאומי". מרכז קונקורד מוסיף ומציין כי הוא מכון מחקר אקדמי עצמאי הבוחן את קליטתן של נורמות מן המשפט הבינלאומי בדין הישראלי, ומכאן תרומתו הצפויה לבירור ההליך.

 

44.       לגוף הדברים, מרכז קונקורד טוען כי בקשות מקלט אשר מבוססות על חשש מפני חשיפה לפרקטיקה של השחתת איברי מין נשיים צריכות להיבחן תוך התייחסות למחויבות המוגברת של מדינות כלפי ילדות ונערות החיות בשטחן, וכי בהתאם לכך אם המדינה טוענת שקיימת חלופת מגורים פנימית במדינת המוצא, עליה להראות שניתן להבטיח את שלומן הגופני והנפשי של הקטינות שיורחקו למדינה זו. במקרה דנן, כך נטען, המשיבה לא עמדה בנטל האמור, וזאת בהתחשב בביקורת שמתחו גופים המפקחים על אמנות זכויות האדם בעניינה של חוף השנהב ונוכח הפער הקיים בין החקיקה הפורמלית במדינה (האוסרת על השחתת איברי מין נשיים בכפייה) לבין חולשתם הניכרת של מנגנוני האכיפה בהקשר זה.

 

הדיון בתיק והתפתחויות נוספות

 

45.       כאמור, ביום 10.6.2019 התקיים בפנינו דיון בתיק, שבמהלכו אף ניתנה רשות ערעור. בתום הדיון ועל רקע שאלות והערות שעלו במהלכו, ניתנה למשיבה האפשרות להגיש הודעה מעדכנת שבה תוכל להשלים התייחסות קצרה או לעדכן בעמדתה.

 

46.       לאחר מספר ארכות שניתנו, הוגשה ההודעה המעדכנת מטעם המשיבה ביום 15.11.2019. בהודעה נמסר כי עניינם של המערערים הועבר לדיון בוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים (להלן: הוועדה הבינמשרדית), ובהמשך להכרעתו של מנכ"ל משרד הפנים. במסגרת זאת, נמסר כי "בשל הנסיבות ההומניטאריות הייחודיות של המבקשים, ולפנים משורת הדין, תאושר למבקשים אשרה מסוג א/5 למשך שנה". זאת, בהתחשב בקושי הכרוך בכך שהקטינות יאלצו לגדול בחסות ניסיונם של ההורים להסתירן מפני משפחתן הגרעינית, כמו גם בשל העובדה שאחותה של המערערת 1 לא הצליחה להגן על בתה מליפול קרבן להליך האכזרי של השחתת איבר מינה. עם זאת, המשיבה הבהירה כי היא סבורה שלא נפל פגם משפטי בהחלטה לדחות את בקשת המקלט של המערערים. על רקע זה, טענה המשיבה כי הדיון בתיק התייתר, מאחר שמבחינה מעשית ניתן למערערים המעמד שבו הם חפצים.

 

47.        בתגובת המערערים שהוגשה ביום 26.11.2019 נטען כי הדיון בבקשה לא התייתר, שכן המשיבה עומדת על טענותיה בעניין הטעמים לדחיית בקשת המקלט. יתר על כן, טענו המערערים כי בנסיבות העניין אין די בכך שהמשיבה הודיעה על מתן מעמד הומניטארי למשך שנה בלבד, ללא שום התחייבות להארכתו בהמשך. זאת, כך נטען, בניגוד לפרוצדורה המעוגנת בסעיף 11 לנוהל מבקשי מקלט, לפיה ככלל יוארך רישיון הישיבה של מי שהוכר כפליט לתקופות הולכות ומתארכות, ובלבד שלא חל שינוי נסיבות. המערערים טוענים כי מהודעת המשיבה כלל לא ברור מה יהיו השיקולים להארכת רישיון הישיבה שיינתן להם, כך שעם סיום השנה שהוגדרה מראש הם עשויים להימצא שוב במעמד ארעי ולהזדקק שוב להכרעה שיפוטית בקשר להחלטות המינהליות שהתקבלו ביחס לבקשתם למקלט. המערערים מוסיפים וטוענים כי עיתויה ולשונה של החלטת המשיבה על מתן מעמד הומניטארי מרמזת לכאורה על כך שניתנה על מנת לחמוק מביקורת שיפוטית ומהכרעה עקרונית בנושא שהתעורר בבקשה.

 

48.       בתגובה נוספת שהוגשה ביום 27.12.2019 מטעם המשיבה, היא הוסיפה כי רישיון הישיבה שיינתן למערערים יוכל להיות מוארך בשנה נוספת בהתאם לנהלי רשות האוכלוסין וההגירה העוסקים בהסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית (נוהל 5.2.0022) ובהארכת רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 (נוהל 5.2.0023), על בסיס מכלול המידע שיעמוד בפני המשיבה. בהקשר זה, הבהירה המשיבה כי נוהל מבקשי מקלט לא יחול על המערערים וכי רישיון הישיבה שניתן להם הוא במסגרת המסלול ההומניטארי, להבדיל ממסלול המקלט.

 

49.       יצוין כי בהמשך, ביום 20.1.2020 הגישו המערערים בקשה נוספת לצירוף מסמכים לתיק, ובה התבקש צירופן של "החלטות שיפוטיות ומינהליות מהעת האחרונה הנוגעות לעניינם של בני משפחה שנסיבותיהם דומות מאד לנסיבות של המערערים". המערערים ציינו בבקשה כי באותו מקרה הוענק מעמד הומניטארי למבקשת מקלט חלף הכרה בפליטות, ולאחרונה לא חודש המעמד האמור, כך שיש במקרה זה כדי ללמד על מה שעשוי להיות צפוי למערערים אם יופנו למסלול ההומניטארי. המשיבה התנגדה לבקשה בציינה כי נסיבות המקרה שאליו מבקשים המערערים להפנות הן שונות בתכלית. מכל מקום, איני רואה להידרש למכלול טענות הצדדים בהקשר זה מאחר שאני סבורה כי איננו נדרשים לצירוף המסמכים לצורך הכרעה בערעור, בין היתר בהתחשב במועד שבו הוגשה הבקשה וברוחב היריעה שנפרס בפנינו ממילא בטענות הצדדים.

 

דיון והכרעה

 

50.       אפתח בכך שאומר כי לשיטתי יש מקום לקבלת הערעור במקרה זה, וכך אציע לחבריי לעשות.

 

51.       אוסיף עוד, כי בשלבים קודמים של ההליך ניתן היה להתרשם כי אפשר יהיה להותיר את ההכרעה בעניין לעת מצוא, ככל שיימצא מענה לחשש מפני עיוות דין בעניינם של המערערים. אולם, לא כך היה בסופו של דבר בהתחשב בעמדתה העדכנית של המשיבה. איני סבורה שההסכמה המוגבלת שניתנה להענקת מעמד למערערים מטעמים הומניטאריים מייתרת את הדיון בבקשה, בהתחשב באופייה המתוחם.

 

52.       בשלב זה, לנוכח הצורך להידרש לפן העקרוני של הבקשה, אציע לחבריי אף להיעתר לבקשה של מכון קונקורד להצטרף להליך במעמד של ידיד בית המשפט. עם זאת, בהתחשב בהיקף החומרים שהוגשו אף במסגרת בקשת ההצטרפות אינני סבורה שאנו נדרשים להשלמת טיעון נוספת מטעמו.

 

חשש מפני השחתה או הטלת מום באיברי מין נשיים כ"פחד מבוסס היטב" המקים עילת פליטות

 

53.       לא יכול להיות כל ספק באשר לאכזריותה של פרקטיקת ה-FGM. השלכותיה הפיזיות והנפשיות הקשות צוינו בהרחבה בפתח הדברים. המדובר במעשה אלים המבוצע בכפייה, בדרך כלל בקטינות רכות בשנים, באופן הגורם להן נזק חמור ובלתי הפיך. על כן, נקודת המוצא לדיון היא כי אכן, חשש של אישה, נערה או ילדה (או הורים לילדה) מפני השחתת איבר מינה יכול לבסס עילה למתן מעמד של פליט מכוח אמנת הפליטים בגדרה של העילה של "פחד מבוסס היטב מפני רדיפה", ובלבד שהבקשה מבוססת מבחינה עובדתית. כך קבעו בית הדין לעררים ובית המשפט המחוזי, וכך גם הבהירה המשיבה בהליך דנן (פסקה 71 לתשובתה לבקשת רשות הערעור). למעשה, עניין זה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. כפי שכבר צוין, המחלוקת התמקדה בסוגיה של חלופת מגורים פנימית, שאליה אתייחס בהרחבה להלן.

 

חלופת מגורים פנימית

 

54.       הסוגיה של חלופת מגורים פנימית, או "מעבר תוך-מדינתי", כבר הוזכרה בעבר בפסיקתו של בית משפט זה בתחום של בקשות מקלט בהקשרים אחרים. כך למשל, בעע"ם 7945/12 ‏Chidi‏ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (28.11.2013) נדחה ערעורו של מבקש מקלט מניגריה אשר בקשתו למקלט נדחתה לנוכח אפשרותו להתגורר באזור אחר של ניגריה, המרוחק מהמלחמות בין קבוצות המורדים שבגינן ברח לטענתו מהמדינה. במקרה אחר נדון ערעורה של מבקשת מקלט מקולומביה שטענה כי היא נרדפת לכאורה על-ידי גורמים עברייניים בהקשר לסכסוך פלילי שבו, לטענתה, היה מעורב בן זוגה המנוח (עע"ם 5667/14 הנזכר לעיל). באותו מקרה נדחתה בקשת המקלט תוך שנקבע כי מבקשת המקלט לא הוכיחה פחד מבוסס היטב מרדיפה כנדרש באמנת הפליטים. בתוך כך, נדרש פסק הדין גם לעובדה שמבקשת המקלט לא הסבירה בצורה משכנעת מדוע אינה יכולה להתיישב במקום אחר בקולומביה, בריחוק מהמקום בו היא חוששת, לטענתה, לרדיפה (שם, בפסקה 31). התייחסויות נוספות – אגביות באופיין – לסוגיה של חלופת מגורים פנימית ניתן למצוא גם בהחלטות של בית משפט זה בכל הנוגע למסגרת הדיונית של סעדים זמניים בערעורים הנסבים על בקשות מקלט (החלטות שניתנו בטרם הועברה הסמכות בנושא לבתי המשפט לעניינים מינהליים. ראו למשל: עע"ם 6473/11 Elcin נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 9 (19.9.2011); עע"ם 8723/12 Okorom נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 7 (31.1.2013); עע"ם 798/13 OKPARA‏ נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 5 (10.3.2013)).

 

55.       האמת ניתנת להיאמר, כי במקרים האמורים הסוגיה של חלופת המגורים הפנימית לא ניצבה בלב-לבה של ההחלטה לדחות את בקשת המקלט, כבענייננו. כמו כן, כאמור, במקרה דנן מדובר בפעם הראשונה שבית משפט זה עוסק בבחינת בקשת מקלט על רקע טענה לחשש מפני FGM וליישום הקונקרטי של הכללים בעניין חלופת מגורים בהקשר זה. לפיכך, אבקש לעמוד על מספר דגשים רלוונטיים לנושא.

 

56.       כפי שצוין בפתח הדברים, הן הנחיות הנציבות בעניין חלופת מגורים והן הנחיות הנציבות בעניין FGM מתייחסות לשתי אמות מידה מרכזיות לבחינתה של חלופת המגורים הפנימית – היותה של חלופת המגורים סבירה והיותה רלוונטית. כאמור, הנחיות הנציבות בהקשר זה אף מפרטות מספר שאלות מנחות שנועדו לסייע ולהנחות את הרשות הרלוונטית כאשר היא בוחנת את חלופת המגורים שעל הפרק. בהמשך לכך, ניתן להדגיש מספר שיקולים שהם קריטיים לשיטתי לבחינת הרלוונטיות והסבירות של חלופת המגורים המוצעת. בשולי הדברים אציין כי אין צורך להידרש לטענה שהעלתה המשיבה באשר לכך שהנחיות הנציבות כלל אינן מחייבות אותה. ראשית, המשיבה לא הצביעה על כל סטנדרט מנחה אחר, והלכה למעשה הסתמכה אף היא בטיעוניה על אמות המידה המוסדרות בהנחיות. שנית, יש לציין כי נוהל מבקשי מקלט של המשיבה מפנה לספר העזר של הנציבות כמקור רלוונטי להסתייעות בעת בחינת בקשות מקלט (כמפורט לעיל בפסקה 12), ואילו ספר העזר מפנה במפורש להנחיות הנציבות בעניין FGM ובעניין חלופת מגורים (שם, בעמ' 153 ו-159). שלישית, ממילא רלוונטיות וסבירות הם עקרונות כלליים של שכל ישר, שיש מקום לעשות בהם שימוש אף ללא קשר לשאלת מעמדן הנורמטיבי של הנחיות הנציבות.

 

57.       מיהם "סוכני הרדיפה"? – שאלה זו מתקשרת לשאלת היכולת הפוטנציאלית של גורמי הסיכון להגיע לנרדף. בהקשר זה, הדגש צריך להיות מושם גם בשאלה האם מדובר ברדיפה מטעם המדינה עצמה, מטעם קבוצה מאורגנת הפועלת באיזורים מסוימים, או מטעם סוכנים פרטיים. ברי כי ככל שהרדיפה היא מטעם המדינה עצמה, או קבוצות מאורגנות הפועלות באזורים מסוימים ומוגדרים, חלופת המגורים תהא יותר רלוונטית וסבירה ככל שמדובר בחלופה באזור אחר בתחומי המדינה אשר אין בו שליטה אפקטיבית לסוכני הרדיפה האמורים. לעומת זאת, כאשר מדובר ברדיפה מטעם גורמים פרטיים, שאלת השליטה האפקטיבית של המדינה (או של הקבוצה הפוליטית או הצבאית שממנה נובע הסיכון) אינה בהכרח רלוונטית לבחינת חלופת המגורים, שכן הרדיפה אינה מוגבלת במקום או בטריטוריה.

 

58.       במקרים של רדיפה שאינה מדינתית, וכפי שאף צוין בהנחיות הנציבות, יש לתת את הדעת לשאלה של מסוגלות המדינה לספק הגנה אפקטיבית למבקש המקלט בחלופת המגורים המוצעת. כאמור בפתח הדברים, בהקשר זה אין להסתפק בקיומו של איסור חוקי על פרקטיקה מסוימת, אלא יש להידרש לשאלת האכיפה של האיסור האמור וליכולתה של המדינה להגן באופן ממשי על תושביה מפני אותה פרקטיקה. עוד יצוין, כי האחריות הישירה להגנה על נרדפים נתונה למדינה עצמה, ולא ניתן להסתמך בהקשר זה באופן משמעותי על פעילותם של ארגונים לא-ממשלתיים (ראו: Maiddelburg & Blata, בעמ' 450).

 

59.       מהו הטעם לרדיפה? – בהקשר זה, יש לבחון האם מדובר ברדיפה על רקע מאפיין שאינו ניתן ל"ניטרול" באמצעות מעבר תוך מדינתי. כך למשל, ככל שמדובר בסכסוך פוליטי שאינו פעיל או דומיננטי באזור מסוים של המדינה לעומת אזור אחר, חלופת המגורים עשויה להיות סבירה ורלוונטית, ולהפך. אין בדוגמה זו כמובן כדי למצות את המקרים שבהם חלופת מגורים פנימית תוכל לשמש מענה, אך ברי כי מידת "הנפרדות" של מקום המגורים החלופי מושפעת בהכרח גם מטעם הרדיפה. ראוי להזכיר בהקשר זה החלטה נוספת של בית הדין לענייני פליטים באוסטרליה שבו ניתן מעמד של פליטה למבקשת מקלט מאוגנדה אשר אביה הוא גורם בכיר בקהילה הדתית התומכת ב-FGM: RRT Case No. 0808751, [2009] RRTA 217. במסגרת החלטה זו ניתן משקל של ממש לאפשרות שהאב או גורמים מטעמו יפעלו לאתר את מבקשת המקלט גם במקומות המרוחקים מהכפר שבו מתגוררת המשפחה.

 

60.       מהי דרגת הסיכון שעל הפרק ומיהו הגורם המצוי בסיכון? – בהקשר זה יש לבחון את הנתונים הקונקרטיים של מבקש המקלט שבקשתו נבחנת באותו עניין. כמו כן, יש לתת את הדעת האם מבקש המקלט משתייך לאוכלוסיה פגיעה כלשהי. כך, כאשר בקשת המקלט עניינה סכנה הנשקפת לקטינים, הנטייה תהיה לבחון את חלופת המגורים ביתר דקדקנות, וזאת בהתחשב במחויבויות הבינלאומיות של מדינת ישראל לא רק מבחינת דיני הפליטים אלא גם במישור של זכויות הילד (ראו והשוו: עע"ם 9094/07 סנצ'ס נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 13 (4.3.2013); עע"ם 9890/09 נוואה נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקאות 5-3 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מלצר (11.7.2013); תמר מורג "עשרים שנה אחרי: תפיסת זכויות הילד על פי האמנה בדבר זכויות הילד" זכויות הילד והמשפט הישראלי 15 (תמר מורג עורכת, 2010); עדנה ארבל "הילד בראי המשפט" ספר דורית ביניש 567 (קרן אזולאי ואחרים עורכים, 2018)).

 

61.       הוועדה האחראית על יישום אמנת הפליטים, הפועלת במסגרת נציבות האו"ם לפליטים, קבעה בהחלטתה משנת 2007 כי בהחלטות בעניינם של ילדים מבקשי מקלט המצויים בסכנה, טובת הילד תהא שיקול ראשון במעלה (Executive Committee of the High Commissioner’s Programme, Conclusion on Children at Risk No. 107 (LVIII) - 2007, 5 October 2007, No. 107 (LVIII)). ספר העזר של הנציבות מכיר אף הוא ברגישויות המיוחדות המעוררות בקשות מקלט הנסבות על סכנה הנשקפת לקטינים – ובכלל זה גיוס בכפייה של קטינים לצבא, סחר בילדים וכן השחתת איברי מין של קטינות בכפייה. בהקשר זה נקבע בספר העזר כי:

"States should, therefore, give utmost attention to such child‑specific forms and manifestations of persecution as well as gender‑based violence in national refugee status‑determination procedures… A child‑sensitive application of the refugee definition would be consistent with the 1989 Convention on the Rights of the Child" (שם, בעמ' 147-146).

 

62.       לא למותר לציין כי בנוסף לקטינים, אף נשים הן קבוצה שניתן להגדירה כאוכלוסיה פגיעה, וזאת על רקע העובדה שנשים חשופות לסוג ספציפי של אלימות שהוא ייחודי להקשר המגדרי (ראו: Andrea Binder, Gender and the 'Membership in a Particular Social Group' Category of the 1951 Refugee Convention, 10 Colum. J. Gender & L. 167 (2000)).

 

63.       על מי מוטל נטל ההוכחה? – לבסוף, ולמעשה זהו שיקול מכריע, כפי שאף עולה מהנחיות הנציבות בעניין חלופת מגורים, נטל ההוכחה בעניין סבירותה ומידת הרלוונטיות של חלופת המגורים המוצעת צריך להיות מוטל – ולו באופן ראשוני – על הטוען לקיומה. מובן כי אין בכך כדי להטיל על המשיבה את הנטל להוכיח בכל מקרה כי חלופת המגורים היא בטוחה ב-100% עבור מבקש המקלט. כאמור, אמת המידה היא חלופה סבירה ורלוונטית בהתאם לשיקולים שלעיל. יחד עם זאת, אין די בהצבעה על גודלה של המדינה ועל האפשרות הטכנית לעבור לאזור אחר שלה כדי להרים את הנטל לעניין זה, והמשיבה אכן נדרשת לספק נתונים קונקרטיים יותר שילמדו על סבירותה של החלופה המוצעת ועל היותה רלוונטית לאיון הסכנה הממשית הנשקפת למבקש המקלט. הדברים אמורים גם בשים לב לכך שאמנת הפליטים עצמה אינה מתייחסת במפורש לנושא של חלופת מגורים, אלא מקנה זכאות לא מסויגת למי שעומד בתנאים שהוגדרו בה. במילים אחרות – הטענה בדבר חלופת מגורים פנימית נועדה ליצור חריג ביחס להסדר הקבוע באמנת הפליטים. אם כן, כשם שהנטל הראשוני להוכיח את תנאי הזכאות למעמד מוטל על הטוען להתקיימותם (ראו: עניין גונזלס, בפסקה 12) – כך גם הנטל הראשוני להוכיח את החריג לאמנה מוטל על מי שטוען לקיומו.

 

64.       השאלות שפורטו לעיל מובאות כאן כ"כלי עבודה" ראשוניים ואינן ממצות בהכרח. אין בהן כדי לגרוע מן השיקולים ואמות המידה המפורטים בהנחיות הנציבות, כפי שאלה צוינו בפתח הדברים, ובכלל זה: האם האזור של חלופת המגורים המוצעת נגיש מבחינה חוקית למבקש המקלט; האם מבקש המקלט מסוגל לחיות באזור זה חיים סבירים ונוחים באופן יחסי או שמא המעבר יטיל עליו נטל בלתי סביר אשר בסופו של דבר יוביל אותו לשוב לאזור שבו הוא מצוי בסכנה ממשית; וכן האם המעבר לחלופת המגורים יותיר את מבקש המקלט "מבודד" לחלוטין במכלול נסיבות העניין.

 

 

 

מן הכלל אל הפרט

 

65.       כעת אפנה לבחון את עניינם הפרטני של המערערים שבפנינו, בהתאם לאמות המידה והשיקולים שפורטו לעיל. כפי שכבר צוין, איננו נדרשים לשאלה האם חששם של המערערים מפני ביצוע הליך FGM בקטינות מקיים את התנאי של פחד מבוסס היטב מרדיפה – מאחר שעניין זה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים, וממילא הערכאות הקודמות פסקו שכך הדבר, וכאמור לעיל – הדין עמן. המוקד במקרה זה הוא הדיון בשאלה של חלופת המגורים הפנימית. לצד זאת, יש להתייחס גם לטענות – שוליות יותר – שהועלו בדבר אמינותם של המערערים וביסוס חששם הסובייקטיבי מרדיפה בנסיבות העניין.

 

           (א) חלופת המגורים הפנימית

 

66.       בעיקרו של דבר, אני סבורה כי אין הצדקה בנסיבות העניין לדחות את בקשת המקלט של המערערים בהתבסס על הקביעה כי עומדת להם חלופת מגורים פנימית סבירה ורלוונטית. במובן זה הגעתי למסקנה שונה מזו שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, כמפורט להלן.

 

67.        הטענה בדבר חלופת המגורים התבססה כאמור על אפשרותם של המערערים לעבור להתגורר באזורים אחרים של חוף השנהב – דרום ומרכז המדינה – שבהם השיעור של ביצוע הליכי FGM נמוך יותר מאשר בצפון המדינה. הנתונים שהוצגו לנו מלמדים כי כ-38% מהנשים בגילאי 49-15 בחוף השנהב היו קורבן להשחתה של איבר מינן בכפייה. כך, דו"ח של נציבות האו"ם לפליטים משנת 2017 מלמד כי בשנת 2013 דיווחה חוף השנהב למנגנוני האו"ם כי בצפון המדינה שיעור הקורבנות של הליכי FGM מגיע ל-87%, ובצפון-מערב – לכ-73% (United Nations High Commissioner for Refugees Regional Representation for West Africa - RSD Unit, Côte d’Ivoire COI Compilation 110-111 (August 2017)). כן צוין שם כי אחוז השכיחות משתנה בקרב קבוצות אתניות שונות – כ-72% בקרב הקבוצה האתנית המכונה Voltaïques, כ-70.5% בקרב הקבוצה המכונה Mandé ואחוזים נמוכים בהרבה (כ-3.5%) בקרב הקבוצה האתנית המכונה Akan. המערערים ציינו כי קבוצה אתנית זו מרוכזת באזורים של מרכז ודרום חוף השנהב, ומכאן השוני בשכיחות בין חלקי המדינה. עוד ציינו המערערים כי גם באזורים אלה התופעה קיימת בשיעורים מטרידים – בין 36.1-22.9% בדרום המדינה ובין 15.5-12.2% במרכז המדינה.

 

68.       אם כן, יש להודות בכך שקיימת שונות בשיעורי ה-FGM בין אזורים שונים בחוף השנהב. יחד עם זאת, אין בנקודות השוני שפורטו כשלעצמן כדי להרים את הנטל לעניין חלופת המגורים הפנימית. על מנת לבחון את סבירותה ואת מידת הרלוונטיות שלה, יש להידרש לאמות המידה שעליהן עמדתי לעיל.

 

69.       בענייננו, סוכני הרדיפה הם גורמים פרטיים – בני משפחתם של המערערים. הרדיפה איננה מדינתית – שכן באופן פורמאלי לפחות, החוק בחוף השנהב אוסר על ביצוע FGM. אם כן, על פני הדברים מדובר בסיטואציה המעוררת חשש כי בני המשפחה יגיעו אל המערערים גם כאשר הם לא יתגוררו על דרך קבע בצפון המדינה (יצוין בהקשר זה, כי המרחקים בין האיזורים השונים נעים בין 100 ל-400 ק"מ, דהיינו מספר שעות נסיעה ברכב לכל היותר). זאת, בהתחשב בכך שמהחומר שהציגו הצדדים לא הוכח במידה הנדרשת שמדינת המוצא של המערערים מסוגלת להעניק לקטינות הגנה אפקטיבית מפני פגיעה.

 

70.       כך, ממסמך ההערות המסכמות של הוועדה לזכויות אדם (הגורם המפקח מטעם האו"ם על יישום האמנות הבינלאומיות לזכויות אדם) ביחס לחוף השנהב משנת 2015 עולה כי הוועדה הביעה דאגה מכך שפרקטיקות האסורות על-פי חוק, כדוגמת FGM, ממשיכות להתקיים במדינה (Concluding observations of the Human Rights Committee, Côte d’Ivoire, U.N. Doc. CCPR/C/CIV/CO/1 (2015)). על רקע זה, דרשה הוועדה מחוף השנהב להבטיח את אכיפת החוק ולנקוט בכל האמצעים הדרושים כדי למנוע את הפרקטיקה הפוגענית (שם, בסעיף 12). בשנת 2018 שלחה הוועדה המפקחת על האמנה בדבר זכויות הילד רשימת שאלות לחוף השנהב לקראת דיון בדיווח התקופתי שלה. במסגרת זאת, דרשה הוועדה מחוף השנהב לספק נתונים על מספר ההרשעות במקרים של הפרת האיסור הפלילי על FGM וכן למסור מידע על היקפי התופעה במדינה (Committee on the Rights of the Child, List of issues in relation to the second periodic report of Côte d’Ivoire, U.N Doc. CRC/C/CIV/Q/2 (24.10.2018)). בתשובה שהגישה חוף השנהב לוועדה בחודש מאי 2019 (דהיינו, לפני פחות משנה), היא ציינה כי החוק האוסר על FGM נחקק בשנת 1998, אולם המקרה הראשון של העמדה לדין בגין הפרתו תועד רק 14 שנים לאחר מכן – בשנת 2012. באותו מקרה הועמדו לדין תשעה נאשמים ונגזרו עליהם קנס כספי ועונש מאסר בפועל בן שנה אחת – אשר לא מומש בשל גילם המבוגר של הנאשמים. בנוסף לכך צוינה הרשעה של ארבעה נאשמים נוספים בשנת 2013 (בגינה נגזרו עליהם קנס כספי ומאסר בן ששה חודשים) ושני מעצרים שבוצעו בשנת 2016. הא – ותו לא (Réponses de la Côte d’Ivoire à la liste de points, CRC/C/CIV/Q/2/Add.1 (15.5.2019)). חוף השנהב לא השיבה לשאלה הנוגעת להיקפי התופעה הנוכחיים. כאמור, בהתחשב בשיעורים המטרידים של התופעה ברחבי המדינה (כפי שידועים מנתונים של גופי האו"ם וארגוני לא-ממשלתיים), מספר ההרשעות והמעצרים כפי שפורטו אינו מלמד כלל על אכיפה אפקטיבית. הדברים מקבלים משנה משקל כאשר מביאים בחשבון שאלה נתונים שנמסרו על-ידי המדינה הנוגעת בדבר עצמה.

 

71.       מכל מקום, בנסיבות העניין, הנקודה המכריעה את הכף היא שהמשיבה כשלה בהצגת נתונים משכנעים בדבר היקף ההגנה מפני FGM שמעניקה חוף השנהב לנשים בשטחה, שנותנים מענה לספקות שהוצגו לעיל. כפי שצוין, המשיבה התייחסה באופן עמום ל"בדיקה" שנערכה מול "בני שיח מקומיים" בחוף השנהב, שבמסגרתה נמסר מפי נציגי הנציבות הלאומית לזכויות אדם במדינה כי ביצוע FGM בערים הגדולות במדינה ללא מתן הסכמת ההורים ובני המשפחה הוא נדיר ביותר, וכי "לדעתם" (של בני השיח) הסביבה בעיר אבידג'אן (העיר הגדולה במדינה) בטוחה לילדות ונערות. מעבר לכך שמדובר במסרים כלליים ומעורפלים שהועברו לגורמי המשיבה – ממילא אף "בני השיח" מסרו באותה נשימה כי "קיימת במדינה בעיה של אי-דיווח אודות ביצוע ההליך, כאשר במקרים רבים המידע נשאר במשפחה ולא מדווח לרשויות, מה שמוביל לכך שהרשויות מתקשות לאכוף את החקיקה האוסרת ונתקלות בבעיות של תת-דיווח. בעיה זו נובעת מכך שהורים רבים חוששים שעקב דיווחם ייפגע בן משפחה או אדם מהקהילה שביצע את ההליך האסור" (סעיף 95 לתשובת המשיבה לבקשת רשות הערעור). זאת ועוד: מנתונים משנת 2018 של הארגון 28TooMany עולה כי שיעור הנשים שהיו קורבן ל-FGM בעיר אבידג'אן – שאליה התייחסו "בני השיח" של המשיבה כבטוחה – עומד על כ-36% (יצוין כי זהו ארגון בינלאומי שפועל למיגור התופעה של FGM בהתייחס ל-28 המדינות שבהן היא נפוצה, וכי שני הצדדים הפנו לנתונים שנאספו על ידו).

 

72.       לא למותר לציין גם כי אכיפה של דין פלילי מתייחסת לענישה בדיעבד על ביצוע פעולה של FGM, ולא למניעתה של הפעולה מלכתחילה. במובן זה הנתונים שסיפקה המשיבה כלל לא התייחסו למנגנונים המופעלים בחוף השנהב כדי להגן על קטינות בטרם יבוצע בהן ההליך בכפייה. בהקשר זה ציינה המערערת 1 בראיון שנערך לה עם גורמי המשיבה:

"ש: האם את יכולה לפנות למשטרה ולהגיד שאת לא רוצה?

ת: המשטרה בכלל לא מעורבת בבעיה כזו...

ש: את יודעת שיש חוק בחוף השנהב שאוסר מילת נשים?

ת: זה מאוד חדש עם הממשלה החדשה אבל בפרקטיקה ממשיכים לעשות את זה. הם סירבו להפסיק, הם עושים אפילו וגם אם המשטרה אומרת להם הם לא מפחדים. הם שומרים על המסורת אין להם שום עסק עם המשטרה.

ש: איך את יודעת שממשיכים לעשות את זה, שלא מפחדים מהמשטרה?

ת: כי אמא שלי התקשרה היא אמרה שנעשה את זה. זה אומר שממשיכים לעשות את זה" (פרוטוקול הראיון מיום 17.10.2013 (להלן: ראיון המקלט של המערערת 1), עמ' 6).

 

           ובראיון שנערך עם המערער 2:

"ש: הממשלה במדינה שלך עושה פעולות על מנת להפחית את התופעה הזו, אתה יודע?

ת: אין חוקים ומי שעושה בכוח ונתפס אז אומרים לו שהוא יהיה חודשיים או ארבעה חודשים בבית סוהר ואין חוקים, זה רק בדיבורים. מי שנתפס ככה הם נשפטים לחודשיים או ארבעה חודשים אבל הם לא נענשים בפועל. זה רק דיבורים" (פרוטוקול הראיון עם המערער 2 מיום ביום 17.10.2013 (להלן: ראיון המקלט של המערער 2), עמ' 6).

 

73.       יתר על כן, יש לתת את הדעת כאמור גם לטעם לרדיפה. המדובר ברדיפה על רקע של דת ומגדר. במילים אחרות, עצם מינן של הקטינות והשתייכותן לקהילה מוסלמית ספציפית הם שמציבים אותן בסיכון כמעט תמידי. העובדה שהמערערים יעברו להתגורר בדרום או מרכז המדינה לא אומר שסימונן של הקטינות כ"מועמדות פוטנציאליות" ליפול קורבן להליך של FGM בהכרח יקטן. מהנתונים שהציגו המערערים עולה כי אחוז הנשים העוברות FGM בחוף השנהב גבוה במיוחד בקרב מוסלמיות (למעלה מ-64% – כשתיים מתוך שלוש נשים מוסלמיות). במילים אחרות, יש לבחון את שיעור הסיכון לא רק בהתאם לאזור המגורים הרלוונטי אלא בהתאם למאפיינים של המערערים עצמם ולטעם לרדיפתם. הקהילה שאליה משתייכים המערערים "מפוזרת" ברחבי חוף השנהב, כאשר היא אמנם מרוכזת בעיקרה בצפון המדינה אך קיימים "נציגים" שלה גם באזורים אחרים. הדברים עולים באופן ברור גם מן הראיונות שנערכו עם המערערים 2-1 על-ידי המשיבה. כך למשל סיפרה המערערת 1 בראיון שנערך לה:

"ש: את מציינת שאת חוששת כי בנותייך יעברו מילת נשים?

ת: כן.

ש: מדוע את חושבת שהן יעברו מילת נשים?

ת: אצלנו בקהילה שלנו זאת חובה אם את אישה אז זה חובה שיעשו לך מילה, אני בעצמי עשו לי.

...

ש: [כ]שאת אומרת קהילה למה את מתכוונת?

ת: אצלנו המוסלמים, הג'ולה.

...

ש: להורים יש את האחריות על הילדים שלך אם הם מחליטים שהם לא רוצים אז איך זה מתבצע?

ת: זה באירופה, אבל באפריקה זה שונה. בקהילה שלנו זה לא קל, רוצים לשמור על המסורת.

...

ש: אני יודעת שקשה לחשוב אבל איך את חושבת שזה יכול להתרחש אם את תסרבי?

ת: המילה שלי בכלל לא מתייחסים אליה בנושא הזה... אין לה שום משקל לוקחים גונבים את הילדים. הבת של אחותי הגדולה גנבו אותה שהיא לא הייתה נוכחת זה אותו דבר. איפה שאת לא תהיי הם הולכים וגונבים את הילדים בחברה אומרים לאמא שזה משהו טוב שהיא הולכת לפי המסורת.

...

ש: אם אתם תתרחקו מהמשפחה, האם תוכלו לגור בעיר אחרת?

ת: איפה שלא אהיה הם בכל מקום הם ימצאו אותנו.

ש: מה הכוונה הם?

ת: ההורים שלי ואפילו גם ההורים של הבעל שלי, כי הם אומרים שזה ככה הכבוד של המשפחה אם הם לא עושים את זה, אמא שלי בחברה לא תהיה מכובדת יותר"

(ראיון המקלט של המערערת 1, עמ' 6-4).

 

           ובהמשך הריאיון:

"ש: אני מבינה שאת מפחדת מהקהילה שלך? מהמשפחה שלך?

ת: מהקהילה.

ש: מהקהילה שמתגוררת בעיר הולדתך?

ת: הקהילה יש בעיר שנולדתי, אבל הקהילה הזאת מחולקת בכל חוף השנהב.

ש: את מתכוונת לג'ולה?

ת: כן.

ש: כל אדם בקהילה יכול לבצע זאת או רק המשפחה?

ת: אם מאשרים לבן אדם, המשפחה אם היא מאשרת בסתר, כי הקהילה הם כולם אחד עם השני מאוחדים, אם מאשרים לו אז הוא יכול לבצע את זה" (שם, בעמ' 7).

 

           דברים דומים עלו גם מראיון המקלט של המערער 2:

"ש: אתה יודע שמילת נשים היא מחוץ לחוק בחוף השנהב?

ת: אין חוק כזה, אבל זה מנהג שהם עושים את זה.

ש: לא הבנתי, מנהג שמי עושה את זה?

ת: כל אלה שבאים מהצפון, לא משנה איפה הם גרים, הם עושים להם את זה, לנשים.

...

ש: מה יקרה אם תנסו לעבור למקום אחר בחוף השנהב, לדרום או למזרח?

ת: אני אין לי שם בית ללכת ואין לי מכרים ויש לי אישה ושתי בנות. הבעיה שאם הם יודעים שאתה מהצפון ואתה עובר לדרום הם עוברים וחוטפים אותך בשביל לעשות את זה. אם זה בתוך כפר אז לוקחים את האנשים לתוך הג'ונגל אבל אם זה בתוך העיר לוקחים אותם לשירותים ועושים להם את זה עם סכין גילוח או משהו חותך".

(ריאיון המקלט של המערער 2, בעמ' 6 ו-8. ההדגשה הוספה – ד' ב' א').

 

74.       לכל האמור מתווספים נתוניהם הקונקרטיים של המערערים, ובפרט העובדה שהמערערת 1 עצמה הייתה קורבן להליך של FGM בכפייה, וכך גם אחותה ובתה הקטינה, כאשר הליך ההשחתה שבוצע בקטינה זו בוצע ללא הסכמת אמה ותוך ניצול הזדמנות שבה האם לא השגיחה על הקטינה. כמו כן, כפי שציינו המערערים, בני משפחתם אינם מרוכזים בצפון המדינה בלבד – אלא מתגוררים גם באזורים אחרים שלה, בין היתר אזורים שהוצעו על-ידי המשיבה כחלופת מגורים (כגון העיר אבידג'אן, שבה חיים שני דודים של המערערת 1, ועיר הבירה יאמוסוקרו שבה גרה דודתה של המערערת 1 – שלדבריה מקורבת מאד לאמה של המערערת 1, שכאמור לוחצת על המערערים לבצע בקטינות את ההליך). במילים אחרות, במקרה זה קיימות אינדיקציות קונקרטיות לקיומו של הסיכון.

 

75.       לבסוף, העובדה שעל הפרק מצוי סיכון לשלמות גופן של קטינות – אחת מהן בת כשש שנים בלבד – מחייבת לבחון את חלופת המגורים המוצעת בדקדקנות יתרה.

 

76.       סיכומו של דבר: כפי שצוין, נטל ההוכחה בעניין סבירותה ומידת הרלוונטיות של חלופת המגורים מוטל – ולו באופן ראשוני –על הטוען לקיומה של חלופת מגורים, ובענייננו המשיבה. כאשר מציבים את מכלול הנתונים, השיקולים והמידע אלה מול אלה, המסקנה המתבקשת היא כי המשיבה לא עמדה בנטל זה.

 

           (ב) אמינותם של המערערים והחשש הסובייקטיבי מרדיפה

 

77.       כאמור, המשיבה טענה בין היתר כי במקרה זה מתעורר ספק באשר לאמינותן של טענות המערערים בדבר חששם מרדיפה, וזאת על רקע העובדה שהטענה בדבר חשש מ-FGM לא הועלתה על-ידם בשלבים מוקדמים יותר של ההליכים שהתנהלו מול המשיבה, כמו גם העובדה שהמערערת 1 הייתה בעצמה קורבן להשחתת איבר מינה בכפייה בעת שהייתה קטינה.

 

78.       סוגיית האמינות של טענות בעניין FGM בהליכי מקלט זכתה אף היא להתייחסות הן בהנחיות הנציבות בעניין FGM והן בספרות המקצועית העוסקת בנושא. וכך קובע סעיף 12 להנחיות האמורות:

"Even when the parents have been in the country of asylum for some time, a well-founded fear on behalf of the child or because of the parent’s own opposition to FGM can arise upon the birth of a daughter post-flight. The fact that the applicant did not demonstrate this conviction or opinion in the country of origin, nor act upon it, does not itself mean that a fear of persecution is unfounded, as the issue would not necessarily have arisen until then. The birth of a daughter may, in these circumstances, give rise to a sur place claim".

 

           אם כן, הגישה המובעת בהנחיות הנציבות היא כי העובדה שהטענה בדבר חשש מפני FGM לא הועלתה "בהזדמנות הראשונה" אינה מלמדת כשלעצמה על בעיית אמינות או על היעדר חשש סובייקטיבי מפני רדיפה. זאת, בהתחשב במכלול הסיבות והטעמים שעשויים להוביל לעיכוב בהעלאת הטענה.

 

79.       כך, יש לזכור ש-FGM נחשב ל"טאבו" בקרב קהילות וחברות רבות, והחשש מפני סטיגמה, בושה ודחייה על-ידי המשפחה או הקהילה עלול להביא לכך שהנושא יוסתר מפני רשויות ההגירה. לפיכך, עצם העובדה שהנושא לא הועלה באופן מיידי או מיוזמתה של מבקשת המקלט לא צריך להשליך באופן ישיר על אמינותה של מבקשת המקלט או של הבקשה (Maiddelburg & Blata, בעמ' 443-442). זאת ועוד: מחקרים שנערכו בתחום הטיפול הרפואי מלמדים כי בדרך כלל נשים שעברו טראומה מינית לא ישתפו את הרופא המטפל בהן בנושא מיוזמתן בנושא, בשל מכלול קשיים הקשורים בכך (ראו: Llamas, בעמ' 5). דומה כי הדבר נכון מקל וחומר בכל הנוגע לשיתוף של פקידי הגירה. בספרות המקצועית שעסקה בתחום הודגש כי פקידי ממשל העוסקים בהגירה אינם מכירים לעומק את התופעה של השחתת איברי מין נשיים בכפייה, ואינם בקיאים בהכרח בנסיבות שבהן היא מתבצעת. על כן, הם עשויים להניח באופן שגוי שהורים משכילים יכולים להגן על בנותיהן מפני FGM או שנשים יכולות פשוט להתנגד לביצוע ההליך בבנותיהן (ראו: University of Oxford Refugee Studies Center, FGM and Asylum in Europe 2 (May 2015)). אף עניין זה עשוי להיות שיקול המרתיע מבקשות מקלט שעברו בעצמן הליך של השחתת איבר מין בכפייה מפני שיתוף.

 

80.       דברים אלה מתיישבים גם עם תשובותיה של המערערת 1 לשאלה מדוע לא התייחסה להליך שבוצע בה בבקשות המקלט הראשונות שהגישה, או בהליכים אחרים קודמים מול המשיבה. בהקשר זה היא ציינה בראיון כך:

"ש: איזו בעיה לא מאפשרת לך לחזור?

ת: מדובר על המילה של הילדה שלי.

ש: של הילדה הבכורה?

ת: הבכורה ועכשיו אני רק ילדתי עוד בת אז גם נוגע לה.

ש: מדוע לא ציינת את הבעיה הזאת בראיון שהיה לך?

ת: באותו זמן היה לי ויזה, זה היה מגן עליי...

ש: מקודם אמרת שהסתרת את הבעיה, מדוע הסתרת אותה?

ת: זאת בעיה שמתביישת לספר, לא מדברים על זה ככה.

ש: והיום את תוכלי לספר לי על הבעיה?

ת: כן אם אני חייבת בשביל להגן על הילדים שלי אני אדבר" (ראיון המקלט של המערערת 1, בעמ' 4).

 

81.       אם כן, המערערת 1 מבהירה כי כל עוד היא חסתה תחת ההגנה הקבוצתית שהייתה נתונה לאזרחי חוף השנהב עד שנת 2012, היא לא ראתה צורך לחשוף את הטראומה שחוותה. בהקשר זה יצוין כי המערערת 1 ציינה בראיון שנערך עמה שהיא אף לא דיברה על הטראומה שחוותה עם רופא, על אף שהיא חווה לעיתים, לדבריה, "שריפה" בקיום יחסים (ראיון המקלט של המערערת 1, בעמ' 9). בהתחשב בכל האמור לעיל, הסבר זה של המערערת 1 נראה סביר, ואיני סבורה כי יש בעניין זה כדי לעורר ספק המצדיק כשלעצמו את שלילת ההגנה מהמערערים בנסיבות העניין.

 

הערה לפני סיום

 

82.       בשלב זה, משהונחו על שולחני חוות הדעת של שני חבריי – השופט אלרון, החולק עלי, והשופט י' גרוסקופף, המסכים עמי – אבקש להוסיף רק הבהרות קצרות, מאחר שהנמקתי מדברת בעד עצמה. אינני סבורה שניתן להסתפק במקרה דנן בהענקת המעמד ההומניטארי שהמשיבה הסכימה ליתן למערערים. הטעם לכך הוא כפול – דיוני ומהותי. במישור הדיוני, כפי שהדגיש חברי השופט גרוסקופף, משניתנה רשות ערעור זמן רב לפני שהמדינה הודיעה על הסכמתה למתן המעמד ההומניטארי והעניין נדון בפנינו כערעור, המבקשים זכאים לקבל את הסעד המבוקש על-ידם משהוכיחו כי הם עומדים בתנאים לקבלת מעמד של פליטים. במישור המהותי, וזאת לגוף הדברים, ראוי להוסיף כי הגם ששני המסלולים (מסלול המקלט והמסלול ההומניטארי) מובילים תחילה למתן רישיון ישיבה בישראל מסוג א/5, העקרונות החלים עליהם אינם זהים. זאת, בפרט בכל הנוגע לאופן הארכת הרישיון, הן מבחינת ההגדרה הברורה של תקופות ההארכה (בנוהל מבקשי מקלט) והן מבחינת השיקולים הרלוונטיים החלים על הדיון בבקשת הארכה (כשמטבע הדברים שיקול הדעת של הרשות רחב יותר בהקשר ההומניטארי). לדברים אלה נודעת חשיבות רבה בנסיבות העניין בהתחשב בסירובה הנחרץ של המשיבה לנקוט כל עמדה ביחס לעתיד בעניינם של המערערים, שההחלטות הקודמות דנו אותם לחרדה קיומית מתמדת באשר למה שילד יום. אם כן, לשיטתי, ההכרעה במקרה זה אינה נדרשת רק מן ההיבט העקרוני, אלא גם מן ההיבט הפרטני של המערערים ונסיבותיהם.

 

סיכום

 

83.       בפתחו של בית המשפט עומדת משפחה הכוללת זוג הורים ושתי קטינות, בנות שש ושלוש עשרה לערך, שנולדו וגדלו בישראל. לשיטתי, הונח בפנינו בסיס מספק לטענה כי קיים חשש מבוסס היטב מפני רדיפת בני המשפחה על רקע השתייכותם לקבוצה חברתית מסוימת – כאשר הסיכון מתבטא בחשש מפני ביצוע הליך השחתת איברי מינן של הקטינות בכפייה וחרף התנגדות ההורים. המדובר בהליך אכזרי שעלול להותיר את הקטינות פצועות בגוף ונפש באופן בלתי הפיך. וכל זאת, בנסיבות שבהן טענות המשיבה לקיומה של חלופת מגורים פנימית התבססו על מסרים בעלי אופי מעורפל, וללא ביסוס עובדתי מספק. בהתחשב בכל זאת, אני סבורה כי עלה בידם של המערערים להוכיח כי הם זכאים להגנה מכוח אמנת הפליטים. בסופו של דבר, גם בתחום זה – הדין נגזר מן העובדות. כל מקרה יצטרך להיבחן על-פי העובדות שביסודו.

 

84.       אשר על כן, לו תישמע דעתי, נקבל את הערעור ונורה למשיבה ליתן למערערים מעמד בהתאם לנוהל מבקשי מקלט. המשיבה תישא בהוצאות המערערים בסך של 25,000 שקלים.

 

                                                                                                        ש ו פ ט ת

 

השופט י' אלרון:

 

1.         קראתי בעיון את חוות דעתה המפורטת של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ודעתי שונה.

 

           לאחר שבחנתי את הדברים, אני סבור כי הערעור התייתר ועל כן דינו להידחות.

 

2.         המערערים שואפים לקבל מעמד פליטים, אשר יתבטא בקבלת רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 (להלן: רישיון א/5), שמזכה בהטבות סוציאליות שונות ופוטר את מעסיקיהם מהפקדת הסכום הקבוע בסעיף 1יא1 לחוק עובדים זרים, התשנ"א–1991.

 

           בינתיים קיבלו המערערים רישיון א/5 מטעמים הומניטריים, אולם לגישתם אין די בכך, שכן מעמד פליט נושא "משמעויות מעשיות וסמליות".

 

           כך, נטען כי הארכת הרישיון הקיים תלויה בשיקול דעתן של הרשויות, וכי יש הבדלים במועד הארכת הרישיונות: רישיון לפליטים מוארך לראשונה בשנה, אחר כך בשנתיים, ולבסוף בשלוש שנים לכל הארכה נוספת (סעיף 11(ד) לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה 5.2.0012 "נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל" (10.10.2019) (להלן: נוהל מבקשי מקלט)) – ואילו רישיון מטעמים הומניטריים יש להאריך בכל שנה.

 

3.         לטעמי, העיקר הוא שהמערערים קיבלו רישיון א/5 כפי שביקשו. הרישיון, בין מטעמים הומניטריים ובין מטעמי פליטות, הארכתו כפופה תמיד לשיקול דעת. על כן איני סבור כי ההבדל במועד ההארכה יוצר שני רישיונות שונים זה מזה בהיבט מהותי.

 

           עוד על שיקול הדעת, אלה הנימוקים המצוינים בהחלטה ליתן למערערים רישיון א/5 מטעמים הומניטריים:

 

"בנסיבות הספציפיות המועלות בעניינם של המבקשים לפיהן יאלצו בנות המשפחה לגדול תחת ניסיון ההורים להסתירן כל העת שמא יד המקרה תובילן להיחשף בפני משפחתם הגרעינית, וביתר שאת לנוכח העובדה כי בנסיבות הספציפיות עולה כי אחות המבקשת לא הצליחה למנוע מבתה להיות מושא להליך אכזרי זה, לאור חריגותו של המקרה, החלטתי לפנים משורת הדין לאשר למבקשים אשרת א/5 לשנה".

 

           שני הטעמים המובאים בהחלטה, הצורך להסתתר מפני בני המשפחה וניסיון העבר, דומים לעיקר הטעמים בבקשה להכיר במערערים בתור פליטים, ולכן דומה כי במקרה זה שיקול הדעת בבקשת ההארכה יהיה דומה בלי תלות בכותרת הרישיון. כמובן, חזקה על המשיבה כי הנימוקים האמורים יעמדו לנגד עיניה בכל פעם שתחליט אם להאריך את הרישיון שבידי המערערים, בהתאם לתוקפם בעת ההיא.

 

           יתר על כן, את הרישיון לפליטים מאריך מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה (סעיף 11(ד) לנוהל מבקשי מקלט), ואילו את הרישיון מטעמים הומניטריים – מנהל לשכת אוכלוסין (סעיף יב לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה 5.2.0022 "נוהל הסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים" (31.12.2018)), ובהיבט זה דומה כי דווקא הרישיון שבידי המערערים נוח יותר להארכה.

 

           בנסיבות אלו אני סבור כי המערערים קיבלו סעד הדומה מספיק לסעד המבוקש בערעור, ולכן ערעורם התייתר ודינו להידחות בלי לדון בו לגופו.

 

4.         עם זאת, בשל חשיבות הסוגיות המתעוררות בתיק ומאחר שחברתי הרחיבה בהן, אוסיף כמה מילים משלי.

 

5.         השחתת איברי מין של נשים, נערות, ילדות ופעוטות היא תופעה חמורה שיש לבער.

 

           הכינוי "מילת נשים" עשוי להצביע על דמיון למילת גברים, שמקובלת מאוד בחברה בישראל ואף עולה כדי מצווה דתית בקרב יהודים ובקרב מוסלמים. אולם מדובר במנהגים הנבדלים זה מזה מבחינה כמותית ומבחינה מהותית. אין להשוות כלל את הפגיעות הגופניות והנפשיות בנשים (בנות כל הגילים) למצוות המילה, והן שונות אלו מזו תכלית השינוי. על כן אין לנהוג סלחנות או הבנה כלפי השחתת איברי מין של נשים.

 

           הכלי הפלילי עשוי לסייע במאבק בתופעה זו. דיני העונשין בישראל אינם קובעים עבירה מיוחדת אשר אוסרת השחתת איברי מין של נשים (עבירה מיוחדת קבועה בבריטניה: Female Genital Mutilation Act 2003, c. 31, ובניו סאות' ויילס: Crimes Act 1900 (NSW) s 45. ראו The Queen v A2 [2019] HCA 35). עם זאת, עבירות אחרות חלות על מעשים שעולים כדי השחתת איברי מין נשיים, בהתאם לנסיבות העניין.

 

           בפרט, השחתת איברי המין עשויה לעלות כדי עבירות שקבועות בחוק העונשין, התשל"ז–1977: חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329; חבלה חמורה, לפי סעיף 333; פציעה, לפי סעיף 334; חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 335, בהתאם לחלופות השונות בסעיף זה; תקיפת קטין או חסר ישע, לפי סעיף 368ב, בין היתר בחלופות של גרימת חבלה חמורה ושל תקיפה בידי מי שאחראי על הקטינה; התעללות בקטין או חסר ישע, לפי סעיף 368ג; תקיפה, לפי סעיפים 378–379; תקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיף 380; תקיפה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 382, בהתאם לחלופות השונות בסעיף זה.

 

6.         אני מסכים, והמדינה לא חלקה על כך, כי סכנה להשחתת איברי מין של נשים עשויה להקים במקרים מתאימים עילת פליטות.

 

           לצד זאת, חשוב להבהיר כי אין בכך הכרה גורפת בכל טענת פליטות מהטעם האמור, וכי יש לבחון בכל מקרה לפי נסיבותיו אם הוכח חשש מבוסס של מבקשת. במקרה שנטענו טענות נוגדות, יש לברר אף אותן.

 

           קבלתן של כל הבקשות למעמד פליטה מחשש להשחתת איברי מין של נשים במדינה פלונית, בלי בירור העובדות בכל אחת מהן, עלולה להביא לכך שכל מי שמגיעה לישראל ממדינה זו (ולכל הפחות מקבוצה שנהוג בה מנהג זה), תוכר בתור פליטה. לא לכך נועדה האמנה בדבר מעמדם של פליטים, כ"א 3, 5 (נחתמה ב-1951).

 

           הפתרון לחשש זה הוא כאמור בדיקה של כל בקשה לגופה: על מבקשת המקלט להוכיח עילה אישית להכרה בה בתור פליטה, כלומר כי כל התנאים הנדרשים לכך מתקיימים לגביה; נוסף על כך, יבוררו סוגיות העשויות להביא לתוצאה הפוכה, כגון קיום אפשרות סבירה ורלוונטית לשוב לאזור אחר במדינה אשר אין בו חשש לרדיפה.

 

7.         סוף דבר, ובהתחשב בכך שהמערערים קיבלו רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 מטעמים הומניטריים, אציע לחבריי לדחות את הערעור.

 

                                                                                                        ש ו פ ט

 

השופט ע' גרוסקופף:

 

אני מסכים לפסק דינה המקיף והמעמיק של חברתי, השופטת דפנה ברק-ארז, על מכלול נימוקיו ומסקנותיו.

 

           המערערים, בני זוג מחוף השנהב ושתי בנותיהם הקטינות שנולדו בארץ (להלן: "המערערות הקטינות"), פנו לשר הפנים בבקשה לקבלת מקלט מדיני בישראל על רקע חשש מפני השחתה או הטלת מום כפויה של איברי המין של המערערות הקטינות במדינת המוצא שלהם. בקשתם נדחתה. המערערים ערערו על החלטה זו לפני שתי הערכאות שהדין מקנה להם זכות ערעור אליהן: בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 ובית המשפט המחוזי. ערעוריהם נדחו, תוך שנקבע כי אין הם זכאים לקבל מקלט מדיני בישראל. המערערים לא אמרו נואש, והגישו בקשה לרשות ערעור לבית משפט זה. במסגרתה ביקשו המערערים, בין היתר, כי ייקבע שהם זכאים למעמד של פליטים מכח האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 (להלן: "אמנת הפליטים"), ובהתאם זכאים הם לקבל מקלט מדיני. בהחלטה שניתנה במסגרת הדיון שהתקיים בעניין ביום 10.6.2019, קבענו כי יש מקום להעניק רשות ערעור במקרה זה. לאחר הדברים הללו, ביום 14.11.2019, הודיעה המדינה כי הוחלט להעניק למערערים רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 למשך שנה, מטעמים הומניטריים. החלטה זו אינה מספקת את המערערים, והם עומדים על קבלת הכרעה בערעור. המחלוקת הונחה לפנינו בפרוצדורה הקבועה בדין, ניתנה זכות ערעור, והמערערים עומדים על זכותם לקבל הכרעה בו. במצב דברים זה, החלטת המדינה להעניק למערערים מעמד הומניטארי בישראל, אשר ייתכן כי המערערים היו מסתפקים בה בשלב מוקדם יותר של הדיון, ושאולי אף הייתה מצדיקה הימנעות מהיענות לבקשת רשות הערעור, אינה יכולה לשלול בשלב זה של ההליך את הזכות שניתנה למערערים להכרעה בערעורם. דהיינו, בשאלה האם הם זכאים לקבל מעמד של פליטים. 

 

           כפי שהטיבה להבהיר חברתי, השופטת ברק-ארז, אין חולק כי איום מפני השחתה או הטלת מום באברי מין נשיים יכול לעלות כדי רדיפה אשר תקים לילדה, לנערה או לאישה המאוימת מעמד של פליטה מכוח אמנת הפליטים. בענייננו, אף לא היה חולק כי הונחה תשתית עובדתית ומשפטית מספקת לטענה כי איום מעין זה מרחף מעל המערערות הקטינות במקום מוצאם של המערערים (להלן: "צפון חוף השנהב"), וכי הוא עולה לכדי "פחד מבוסס היטב מפני רדיפה", העשוי להקים עילה למתן מעמד של פליטים למערערות הקטינות ולהוריהן. המחלוקת בתיק זה היא בשאלה האם עלה בידי המדינה לשכנע כי איום הפגיעה במערערות הקטינות אינו מבסס עילה להענקת מעמד פליטות, מאחר שמתקיים בעניין חריג "חלופת המגורים הפנימית". על פי חריג זה, ניתן לדחות את בקשת המערערים למקלט מדיני אם עומדת להם חלופה רלוונטית וסבירה להיות מוגנים מפני האיום האמור באזור אחר במדינת מוצאם.

 

           במחלוקת זו השתכנעתי מטיעוני המערערים כי עמדת המדינה אינה עומדת בנטל המוטל עליה: לא הונחה תשתית מספקת המלמדת על כך שהמערערות הקטינות יהיו מוגנות מפני איום הפגיעה בהן באזורים אחרים של חוף השנהב, בהם התופעה אינה כה נפוצה (להלן: "האזורים האחרים"), וזאת בשים לב לכך שסוכני הרדיפה במקרה זה הם בני ובנות משפחתן, העשויים להשיגן בקלות יחסית בכל תחומי חוף השנהב; לא הונחה תשתית מספקת לכך שהמערערים יצליחו לאורך זמן להתגורר באזורים האחרים, ולא יאלצו לשוב לאזור צפון חוף השנהב, בו אין חולק כי איום הפגיעה במערערות הקטינות הוא משמעותי ומבוסס. וזאת יש לזכור: הזכאיות להגנה הן בראש ובראשונה המערערות הקטינות, שאיום הפגיעה מופנה במישרין אליהן. על כן ראוי לגונן עליהן לא רק מפני הסיכון כי סוכני הרדיפה יצליחו להגיע אליהן באזורים האחרים, אלא גם מפני האפשרות שהוריהן יאלצו או ישוכנעו לחזור להתגורר באזור צפון חוף השנהב. ולבסוף, כשלעצמי, לא השתכנעתי כי רמת האיום לפגיעה במערערות הקטינות באזורים האחרים היא נמוכה דיה על מנת להצדיק קביעה כי הם מהווים חלופת מגורים סבירה. הפרקטיקה האכזרית של הטלת מום באברי מין נשיים נהוג מאד בקרב קבוצת האוכלוסייה עליה נמנים המערערים. קבוצת אוכלוסייה זו מתגוררת בעיקר בצפון חוף השנהב, וממילא פגיעות מסוג זה נפוצות, כעניין סטטיסטי, בעיקר באזור זה. ואולם, לא הובאו לפנינו ראיות לפיהן הפרקטיקה האמורה אינה נהוגה בקרב אותה קבוצת אוכלוסייה עליה נמנים המערערים גם באזורים האחרים, אלא כל שהובא הן ראיות לכך שאחוז הנשים הנפגעות באזורים האחרים נמוך יותר (הגם שעדיין אינו מבוטל) – עניין שייתכן שנגזר בעיקרו מהבדלים דמוגרפיים, ואין בו כדי לשקף הבדל ברמת האיום לפגיעה במערערות הקטינות בהינתן קבוצת האוכלוסייה אליה הן משתייכות.

ניתן היום, ‏י"ד בשבט התש"ף (‏9.2.2020).

                         

© 2020 by ShanyLaw.com

 Fax: 02-533-5704

Office:  03-609-2922

אבן גבירול 2, בית אליהו, קומה 8, תל-אביב

 

לקבלת ייעוץ מיידי: