בבית המשפט העליון

 

רע"א 1239/19

 

לפני:  

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

 

כבוד השופט מ' מזוז

 

כבוד השופטת י' וילנר

 

המבקשים:

1. יואל שאול

 

2. גלית שאול

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבים:

1. חברת ניידלי תקשורת בע"מ

 

2. היועץ המשפטי לממשלה

 

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 16.1.2019 בע"א 35757-10-16 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד סגני הנשיא י' שנלר, ק' ורדי והשופטת ע' רביד

 

תאריך הישיבה:

כ"ב בחשון התש"ף      

(20.11.2019)

 

בשם המבקשים:

עו"ד אורה בר-גיל, עו"ד פנינה בכר,

עו"ד אורטל אייזנברג

 

 

בשם המשיבה 1:

עו"ד חיים בן יעקב, עו"ד יהושע הגלר

 

בשם המשיב 2:

עו"ד שרון מן אורין

 

 

כתבי עת:

קרין ברזילי-נהון, גד ברזילי, "חופש הביטוי המעשי והמדומיין באינטרנט: על בטלותה והולדתה המחודשת של הצנזורה", משפט חברה ותרבות, שקט, מדברים! (תשס"ו) 483

משה בר-עם, "הליכי סרק אזרחיים", עלי משפט, כרך ו (תשס"ז) 135

ד' ברק, "חופש הגישה לאמצעי-התקשורת - איזון אינטרסים בתחומי הזכות לחופש - ביטוי", עיוני משפט, כרך יב (תשמ"ז) 183

מיכל לביא, "ביוש לנצח?", משפטים, מט (אוגוסט 2019) 439

מיכל לביא, "הוצאה מהֶקשר: על אחריות מתווכים מקוונים להפצה משנית ולהשפעה על זמינות מידע", מחקרי משפט, לא (2018) 491

ארנה רבינוביץ'-עיני;דורון דורפמן, "שימוש לרעה וחוסר תום לב בהליך האזרחי: הפער שבין מודל דיוני פוסט-אדברסרי למודל ייצוג מסורתי", ספר שלמה לוין,  (2013) 255

לימור עציוני, "בריונות במגרש המשחקים המקוון – אחריות ספקיות התוכן ומפעילות האתרים על הנעשה בשטחן", המשפט, יז (ספטמבר 2013) 463

אהרן ברק, "כבוד האדם", המשפט, כרך ז (תשס"ב) 517

יובל קרניאל, "חופש הביטוי באינטרנט", עלי משפט, ביכורים (תש"ס-תשס"א) 163

 

ספרות:

א' שנהר, דיני לשון הרע (תשנ"ז)

 

חקיקה שאוזכרה:

חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965: סע'  1, 2, 2(א), 2(ב), 6, 7, 12, 13, 13(11), 14, 15, 15(1), 15(10), 15(2), 15.3., 15(4), 15.5., 15.6, 15.7., 16, 19, 19(1), 19(2), 19(4), פרק ג

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

 

 

פסק-דין

 

השופטת ד' ברק-ארז:

 

1.        פרסום שנעשה ברשת החברתית פייסבוק (Facebook) זוכה ל"שיתוף" (Share) או לסימון הידוע כ"לייק" (Like). באותם מקרים שבהם הפרסום המקורי עלה כדי לשון הרע, האם ה"הדהוד" הנוסף שלו בדרך של שיתוף או סימון לייק משמש בסיס לתביעת נזיקין? במילים אחרות, האם פעולות השיתוף והלייק עולות כדי "פרסום" כמובנו בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע או החוק)? זוהי, בתמצית, השאלה שעמדה במרכז ההליך שבפנינו.

 

2.        כבר עתה נציין כי ראינו מקום ליתן רשות ערעור ביחס לשאלה זו בלבד ולדון בבקשה כבערעור. על כן, המבקשים יכונו מעתה ואילך המערערים.

 

הסביבה הטכנולוגית: על פייסבוק, שיתוף ולייק

 

3.        השאלות המשפטיות שהתעוררו בפנינו היו נטועות כולן באתגרים שמציבות אפשרויות טכנולוגיות חדשות בפני דיני לשון הרע המסורתיים. על כן, אקדים ואציג בקצרה את אפשרויות אלה, וליתר דיוק, את ערוצי הביטוי השכיחים ברשתות החברתיות בכלל, וברשת החברתית פייסבוק בפרט.

 

4.        פייסבוק היא רשת חברתית מקוונת שבה יוצרים המשתמשים פרופילים אישיים. המשתמשים יכולים להתכתב באופן פרטי עם משתמשים אחרים, וכן לפרסם טקסטים, תמונות וסרטונים (במה שמכונה "פוסט"). כמו כן, הם יכולים להביע עמדתם בנוגע לפרסומים של משתמשים אחרים בדרכים שונות. ראשית, יש באפשרותם לפרסם תגובה (Comment), שהיא מענה לפרסום המקורי, ובתוכה אף "לתייג" (Tag) משתמשים אחרים. כמו כן, ביכולתם לעשות שימוש באחד הסימונים המבטאים את התחושה הכללית ביחס לפרסום כלשהו (Reactions). המוכר והוותיק מבין אלה הוא סימון הלייק, המעיד על אהדה או תמיכה בתוכן הכתוב (וידוע לעתים גם כ"חיבוב"). אפשרות נוספת היא לבצע שיתוף, כלומר להפיץ את הפרסום שאליו נחשף המשתמש למשתמשים נוספים בפייסבוק (בכפוף להגדרות הפרטיות של המפרסם המקורי), ואף – אם כי הדבר לא הכרחי – להוסיף לגביו התייחסות נפרדת בטקסט שנכתב על-ידי המשתף.

 

5.        כאשר משתמש בפייסבוק נוקט באחת מהפעולות האמורות ביחס לפרסום מסוים, הדבר עשוי להוביל לחשיפתו בפני משתמשים המוגדרים כחבריו או עוקביו, או אף משתמשים נוספים, וזאת בהתאם לשיטת פעולתו של האלגוריתם הרלוונטי של הרשת החברתית. כמו כן, בכפוף להגדרות הפרטיות של הפרסום המקורי, משתמשים אלו יכולים לעיתים אף הם להגיב לו, לסמן לגביו לייק או לשתף אותו – וכך פעולותיהם חושפות את הפרסום המקורי גם בפני חבריהם שלהם.

 

6.        להשלמת התמונה יצוין, מבלי לפרט, כי פעולות דומות לאלו שתוארו לעיל קיימות בהבדלים מסוימים ברשתות חברתיות נוספות מלבד פייסבוק. כך, למשל, הפעולה של "ציוץ חוזר" (Retweet) ברשת החברתית Twitter (להלן: טוויטר) מקבילה לפעולת השיתוף בפייסבוק, בעוד שניתן לראות בסימון של "לב" ברשת חברתית זו, כמו גם ברשת החברתית Instagram, כמקבילים לסימון לייק בפייסבוק.

 

7.        לבסוף יש להעיר, כי הפרסומים ברשתות החברתיות השונות אינם בהכרח פרסומים של אנשים מזוהים. ככלל, המדיניות של פייסבוק קובעת כי על אנשים להתחבר לפייסבוק בשם שבו הם מזדהים בחיי היום יום שלהם, ואוסרת על שימוש בחשבונות מזויפים או בייצוג שקרי (ראו: סעיפים ד(19) ו-ד(22) לכללי הקהילה של פייסבוק, הזמינים באתר הרשת החברתית). פייסבוק אף פועלת להסרת עמודים פיקטיביים. יחד עם זאת, המציאות מלמדת כי חשבונות פיקטיביים עדיין קיימים. לשם השוואה, כללי השימוש של הרשת החברתית טוויטר אינם כוללים הוראה זהה לחלוטין לזו של פייסבוק, ורק נקבע בהם איסור על שימוש לרעה בפלטפורמה (Platform manipulation) וכן על התחזות (Impersonation) לאדם אחר, לקבוצה או לארגון באופן מטעה או מבלבל (עם זאת, דומה כי בפועל פרקטיקות אלה אכן קיימות בטוויטר). היבט נוסף של הדברים קשור בכך שבפייסבוק קיימים חשבונות משתמש רבים אשר מראש לא מתיימרים לייצג אדם פרטי, אלא קבוצה (Group) או עמוד (Page). קבוצות ועמודים אלה בדרך כלל עוסקים בעמדה מסוימת או בתחום עניין כלשהו – וזאת בהתייחס לשלל רחב של נושאים – או לחלופין מייצגים בתי עסק, מותג, דמות ציבורית או קהילה מסוימת. זהותם של מנהלי הקבוצות והעמודים הללו אינה חשופה תמיד למשתמשים השונים בפייסבוק, וככלל המדיניות של פייסבוק היא למסור מידע בעניין משתמשים "בהתאם לתנאי השימוש ולחוק" (ראו "Information for Law Enforcement Authorities", הנוסח המעודכן לשנת 2019 זמין לעיון בפייסבוק). מכל מקום, מבלי להרחיב יתר על המידה בעניין זה שמעורר כשלעצמו שלל שאלות משפטיות נפרדות – משמעות הדברים היא שלא אחת, כאשר משתמש בפייסבוק מבצע שיתוף או לייק ביחס לפרסום קודם, הוא עשוי לקדם בכך פרסום של גורם שזהותו אינה ידועה לו או אף לאחרים שנחשפים לפרסום זה באמצעותו. זהו נתון נוסף שעלינו לשוות נגד עינינו, כמוסבר בהמשך.

 

דיני לשון הרע בעידן הטכנולוגי

 

8.        חרף השינויים בזירה התקשורתית שתוארו לעיל, דיני לשון הרע כפי שהם מעוגנים בחוק נותרו מבלי שהוכנסו בהם שינויים של ממש. חוק איסור לשון הרע נחקק בישראל בימים שבהם חלק גדול מאמצעי התקשורת שהשימוש בהם כיום הוא השכיח ביותר, כלל לא היו בנמצא. כמובן, אין בכך כדי לומר שעקרונותיו של החוק אינם רלוונטיים לעידן הנוכחי. אדרבה, הבסיס שהוא איזון זהיר בין הזכות לחופש ביטוי לבין הזכות לשם טוב נותר בעינו (ראו: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989); ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607 (2002); ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי, [פורסם בנבו] פסקה 12 (4.8.2008) (להלן: עניין נודלמן); דנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין-אורבך, פ"ד סז(1) 667, 704-703 (2014) (להלן: עניין דנ"א דיין); חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנור לשון הרע – הדין המצוי והרצוי 182-178 (מהדורה שנייה מורחבת, 2019) (להלן: גנאים, קרמניצר ושנור)). אולם, כעת נוספת לכך המורכבות הכרוכה בהחלתו של החוק לנוכח תנאים – טכנולוגיים ואחרים – שכלל לא עמדו לנגד עיניהם של מנסחיו בשנות הששים של המאה הקודמת, מהיבט ההשלכות הצפויות על יכולתם של פרטים להתבטא ברשת האינטרנט בתפוצה רחבה, ישירה ומיידית (ראו: רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664, 698-697 (2010) (להלן: עניין מור); רע"א 1688/18 סרנה נ' נתניהו, [פורסם בנבו] פסקה 4 (15.4.2018) (להלן: עניין סרנה)).

 

9.        כידוע, חוק איסור לשון הרע קובע כי "פרסום לשון הרע לאדם או יותר זולת הנפגע" (סעיף 7 לחוק) ייחשב לעוולה אזרחית. בענייננו, ניצב בלב ההליך המונח "פרסום", שמוגדר בסעיף 2 לחוק כך:

 

"(א) פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.

 (ב) רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:

(1) אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;

(2) אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".

 

10.      במצבים שבהם מתקיים היסוד של פרסום, ותוכנו מהווה לשון הרע כמובנו של מונח זה בסעיף 1 לחוק, יש להוסיף ולבחון אם מדובר בפרסום הנהנה מחסינות. כלומר, יש לבחון אם הוא נכלל ברשימת הפרסומים המותרים, אשר נקבע כי לא יהוו עילה למשפט לפי חוק איסור לשון הרע (סעיף 13 לחוק). רשימה זו כוללת, בין היתר, פרסום שחובה לעשותו על-פי דין או על-פי הוראה של רשות מוסמכת, פרסום שנעשה במסגרת הליכים משפטיים, וכן פרסומים שנעשו על-ידי הממשלה או מטעמו של מבקר המדינה. בשלב הבא, יש לבחון אם מתקיימות בעניינו של אותו פרסום ההגנות הנוגעות לאמת הפרסום ולתום-לבו של המפרסם (סעיפים 15-14 לחוק). בסופו של התהליך, אם ייקבע כי המפרסם אכן אחראי בגין לשון הרע, יידונו הסעדים הרלוונטיים תוך התייחסות אפשרית להקלות המנויות בסעיף 19 לחוק (ראו: ע"א 751/10‏  פלוני נ' ד"ר אילנה דיין אורבך, פ"ד סה(3) 369, 503 [פורסם בנבו] (2012)). כפי שנראה בהמשך הדברים, החסינויות, ההגנות וההקלות השונות המנויות בחוק איסור לשון הרע הן בעלות רלוונטיות רבה לדיון בענייננו.

 

11.      על רקע כל האמור, נפנה לבחינת עובדות המקרה שבפנינו.

 

עיקרי העובדות בתמצית

 

12.      המשיבה 1 (להלן: המשיבה), שהיא המוציאה לאור של עיתון שבועי בשם "המקומון רמת-גן גבעתיים" (להלן: המקומון), הגישה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו תביעה כנגד המערערים, בני זוג תושבי העיר גבעתיים. בתביעה נטען כי המערערים פרסמו בפייסבוק פרסומים המכפישים את המקומון ועולים כדי הוצאת לשון הרע.

 

13.      להשלמת התמונה יצוין, כי ברקעה של התביעה עמדה מחלוקת שנסבה על האופן שבו סיקר המקומון את התנהלותו של ראש העיר גבעתיים, רן קוניק, שנכנס לתפקידו בשנת 2013. מחלוקת זו גררה פרסומים שונים של תושבי גבעתיים בגנותו של המקומון. המערערים נמנו עם אותם תושבים, ועל-פי הנטען בלטו בפעילותם זו.

 

14.      התביעה נגד המערערים הועמדה לצרכי אגרה על סכום של 640,000 שקלים, ובתחילת הדרך כללה התייחסות לעשרות פרסומים בפייסבוק. אולם, בהמשך הגיעו הצדדים להסכמה לפיה הדיון בתביעה יתמקד בשני פרסומים בלבד, אשר פורסמו בעמוד הפייסבוק "גבעתיים מחרימה את המקומון" שזהות מנהליו אינה ידועה. בתמצית, הפרסומים שבהם התמקד ההליך כינו את המקומון "זיבלון", התייחסו לכך שהוא "מזלזל" ו"פוגע" בתושבי גבעתיים, וקראו להחרימו. איננו נדרשים להרחיב בעניין זה מאחר שרשות הערעור לא ניתנה ביחס לקביעה כי פרסומים אלה כללו לשון הרע. לענייננו, העיקר הוא בכך שהמערערים הודו כי ביצעו מחשבון הפייסבוק המשותף שלהם פעולה של שיתוף ביחס לאחד מהפרסומים שמקורם בעמוד האמור, וכן סימנו לייק ביחס לפרסום השני.

  

15.      במסגרת ההליך בבית משפט השלום הגיעו הצדדים להסדר דיוני שניתן לו תוקף של החלטה, ובו הוסכם כי הצדדים אינם יודעים מי כתב ופרסם את הפוסטים המקוריים שביחס אליהם ביצעו המערערים שיתוף ולייק. כמו כן, הוסכם כי הצדדים ימקדו את טענותיהם בשתי שאלות: ראשית, האם שני הפרסומים מהווים "לשון הרע"? שנית, ובהנחה שהתשובה לכך היא חיובית, האם הפעולות שביצעו המערערים – של שיתוף ולייק – מגבשות עילת תביעה גם נגדם לפי חוק איסור לשון הרע, במובן זה שיש לייחס להם עצמם פרסום כמובנו בחוק? פסק דיננו יתמקד, כאמור, בשאלה השניה בלבד. יצוין כבר עתה כי עוד הסכימו הצדדים שככל שתידחה התביעה, המשיבה לא תחויב בהוצאות, וככל שתתקבל התביעה (כולה או חלקה), ייקבע פיצוי שיתחשב במצבם הכלכלי של המערערים.

 

פסק דינו של בית משפט השלום

 

16.      ביום 4.8.2016 דחה בית משפט השלום את התביעה שהגישה המשיבה (ת"א 19430-03-14, [פורסם בנבו] השופט ע' מאור). בית משפט השלום קבע כי שני הפרסומים מגבשים עוולה אזרחית לפי חוק איסור לשון הרע, ושלל את טענותיהם של המערערים כי מדובר בביטויים מחאתיים או אומנותיים. אולם, בית משפט השלום הוסיף וקבע כי דין התביעה כנגד המערערים להידחות, בהסבירו כי ככלל אין לראות במי שביצע שיתוף או לייק לפוסט שלא פורסם על-ידו בפייסבוק – ומהווה לשון הרע – כמי שביצע בעצמו עוולה אזרחית של פרסום לשון הרע.

 

17.      בית משפט השלום קבע שפרסום כהגדרתו בחוק איסור לשון הרע טומן בחובו יסוד של פעולה ויסוד של תוצאה. בית משפט השלום קבע כי שני היסודות – הבעת לשון הרע (הפעולה) והגעתה לאדם אחר (התוצאה) – מתקיימים אך בעניינו של כותב הפרסום, ואילו בעניינו של מי שביצע ביחס אל אותו פרסום פעולה של שיתוף או לייק מתקיים רק היסוד השני. בית משפט השלום עמד על כך שלנפגעי הפרסום עומדת האפשרות לנקוט בהליכים לפי חוק איסור לשון הרע כנגד המפרסם המקורי, אשר בשונה ממי שביצעו שיתוף או לייק, אף יכול לפעול להסרתו של הפרסום על שלל "גרורותיו". בצד הדברים הללו, בית משפט השלום נתן דעתו לכך שייתכנו מקרים חריגים ויוצאי דופן שבהם ניתן יהיה לראות במי שרק ביצע שיתוף או לייק ביחס לפרסום כמעוול לפי חוק איסור לשון הרע. זאת, מקום שפעולותיו גרמו לפגיעה "משמעותית, חד-משמעית ובלתי מוצדקת".

 

18.      בית משפט השלום הוסיף וקבע כי הפרשנות המוצעת על ידו אף עולה בקנה אחד עם ההגנה על זכות היסוד לחופש הביטוי ועם עקרון החוקיות, המחייב הסמכה מפורשת בחוק על מנת לפגוע בה. לגישתו של בית משפט השלום, לא ניתן לפרש אחרת את חוק איסור לשון הרע בעידן הניו-מדיה, שכן הדבר יוביל להגבלת יתר של חופש הביטוי. בית משפט השלום ציין כי לשיטתו, פרשנות אחרת לחוק איסור לשון הרע גם עלולה להוביל לכך שמשתמשים רבים בפייסבוק יהפכו לנתבעים בפוטנציה, אך בשל העובדה שלחצו מבלי משים או בשוגג על כפתור השיתוף או הלייק. הוא אף עמד על כך שמי שביצעו שיתוף או לייק ביחס לפרסום בפייסבוק אינם יכולים לפעול להסרת הפרסום המקורי (להבדיל מהסרת השיתוף או הלייק), וזאת בהתייחס לסעיף 19(4) לחוק איסור לשון הרע העוסק באפשרותו של הנתבע לפעול להפסקת הפצתו של הפרסום המכיל את לשון הרע, כך שהדבר ייזקף לזכותו בפסיקת הפיצויים.

 

התייצבות היועץ המשפטי לממשלה

 

19.      המשיבה הגישה ערעור על פסק דין זה לבית המשפט המחוזי (ע"א 35757-10-16, [פורסם בנבו] סגני הנשיא י' שנלר ו-ק' ורדי והשופטת ע' רביד). בהתחשב בהשלכות הרוחב הנודעות לסוגיה, ביקש בית המשפט המחוזי מהיועץ המשפטי לממשלה (להלן גם: היועץ) לשקול להתייצב בהליך, ובהמשך לכך הוגשה עמדה מטעמו.

 

20.      ככלל, היועץ המשפטי לממשלה הציג עמדה שניתן לכנותה "עמדת ביניים" – אשר מבססת את האפשרות להגיש תביעה נגד מי שתרם באופן אקטיבי להפצה נוספת של הפרסום המקורי במתכונת של שיתוף, אך לא נגד מי שגרם לתוצאה זו באופן עקיף עקב פעולה של לייק. מאחר שעמדתו זו של היועץ שימשה בסיס לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, יובאו כעת עיקריה.

 

21.      היועץ המשפטי לממשלה הדגיש כי עמדתו מובאת בהקשרה של העוולה הנזיקית הקבועה בחוק איסור לשון הרע, כך שאין בה כדי להשליך על פרשנותה של העבירה הפלילית הקבועה בסעיף 6 לחוק זה, וכן על מונחים דומים בדברי חקיקה אחרים. כמו כן, אף שעמדתו התמקדה בפעולות השיתוף והלייק בפייסבוק, היועץ הבהיר עוד כי לשיטתו היא נכונה בשינויים המחויבים גם לפעולות מקבילות ברשתות החברתיות האחרות.

 

22.      כנקודת מוצא לדיון, היועץ ציין כי לפי העמדה שהובעה בפסיקה חוק איסור לשון הרע חולש גם על פרסומים באינטרנט, ובכלל זה על פרסומים הנעשים ברשתות החברתיות. מחד גיסא, היועץ נתן ביטוי לחשש שהטלת אחריות על מעבירי תוכן משניים של פרסומים אלו (דוגמת מבצעי פעולות השיתוף והלייק) תפגע יתר על המידה בחופש הביטוי ובשיח החופשי של הציבור הרחב, בהתחשב בכך שהרשתות החברתיות הן הפלטפורמה הנגישה ביותר למימוש הזכויות הללו. מאידך גיסא, היועץ סבר כי זכותם של מעבירי תוכן משניים לחופש ביטוי – בפייסבוק ובכלל הרשתות החברתיות – אינה מזכה אותם בחסינות גורפת מפני תחולתו של חוק איסור לשון הרע. חרף נקודות הדמיון בין פעולת השיתוף לפעולת הלייק – אשר בבסיסן אינן מייצרות מסר חדש ועצמאי, אלא חושפות משתמשים לתוכן שנכתב בידי אחרים – היועץ קבע כאמור כי יש להבחין ביניהן.

 

23.      באשר לפעולת הלייק, היועץ ציין כי מהותה ותכליתה היא הבעת רגש כלפי הפרסום, ואילו הפצתו הנוספת של הפרסום היא בגדר תוצר נלווה אפשרי שלה, התלוי באלגוריתם של הרשת החברתית ואשר אינו בשליטתו או בידיעתו של המשתמש. היועץ סבר אם כן כי הכרעה פרשנית לפיה הבעת רגש כלפי פרסום תיחשב בעצמה כפרסום עלולה להוביל ל"אפקט מצנן" משמעותי על המשתמשים ברשתות החברתיות, ואינה הולמת את תכליתו של חוק איסור לשון הרע.

 

24.      בשונה מכך, היועץ סבר כי תכליתה של פעולת השיתוף היא להעביר תוכן ולחשוף אותו הלאה בפני אנשים נוספים, ועל כן יש לראות בה פרסום לפי חוק איסור לשון הרע. היועץ הבהיר כי תוכן שמשתמש ביצע ביחס אליו פעולת שיתוף יופיע בעמוד האישי של המשתמש כמו כל פוסט אחר וכך יחשוף את הפרסום המקורי בפני משתמשים נוספים. היועץ נדרש לכך שפעולת השיתוף תורמת להפיכתם של מסרים רבים ברשתות החברתיות ל"ויראליים", ואף התייחס לכך שישנם מצבים בהם השיתוף – ולאו דווקא הפרסום המקורי – הוא הגורם העיקרי לפגיעה בכבודו ובשמו הטוב של אדם. היועץ הוסיף והתייחס להקלה הקבועה בסעיף 19(1) לחוק איסור לשון הרע, הקובעת כי בית המשפט יוכל להתחשב לטובת הנתבע בשלב פסיקת הפיצויים בכך שלשון הרע שפרסם "לא היתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והוא נקב את המקור שעליו הסתמך". היועץ הוסיף כי מעצם טיבה פעולת השיתוף מביאה דברים "בשם אומרם", ועל כן הקלה זו רלוונטית ביחס אליה.

 

25.      היועץ הוסיף עוד כי על מנת שהשתת האחריות כאמור לעיל לא תיצור אפקט מצנן מהיבטו של השיח ברשתות החברתיות, על בתי המשפט להתאים לעידן הנוכחי את כלל החסינויות, ההגנות וההקלות המנויות בחוק איסור לשון הרע. בכלל זה, היועץ הביע דעתו כי חיובם של משתמשים בבחינה מקיפה של התוכן שאותו הם בוחרים לשתף כתנאי להחלתן של ההגנות הקבועות בחוק, עלול לכרסם במימושו של חופש הביטוי ברשתות החברתיות ולפגום בקידומן של יוזמות חברתיות חשובות (כגון פרסומים של מחאת #MeToo). על כן, לעמדת היועץ, ככל ששותף תוכן עובדתי שמקורו בכתבה עיתונאית, במאמר אקדמי או בהקשר אחר המלמד על אמיתותו בעיני הבוחר לשתפו – ובהעדר אפשרות סבירה לוודא אם מדובר בפרסום שקרי – יש לראות במשתף גורם שמצוי בדרגת אחריות פחותה ביחס לאמיתות התוכן. כך, היועץ סבר כי במצבים אלו יש לצאת מנקודת הנחה שמתקיים בעניינו של המשתף התנאי של אמירת אמת לצורך ביסוס הגנת אמת הפרסום לפי סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע ולהתמקד בשאלת קיומו של עניין ציבורי בפרסום. היועץ אף הדגיש כי לאור חשיבותן של הרשתות החברתיות יש מקום לשקול, במקרים המתאימים, את החלתה של ההגנה הקבועה בסעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע, שעניינה ב"חובה חוקית, מוסרית או חברתית" לשיתוף הציבור בפרסום האמור. כמו כן, בכל הנוגע לשיתוף תוכן תוך הבעת דעה, היועץ הדגיש כי למשתמש עשויה לעמוד ההגנה הקבועה בסעיף 15(4) לחוק איסור לשון הרע (שעניינה, בתמצית, הבעת דעה על התנהגות האדם מושא לשון הרע במסגרת תפקיד ציבורי או בקשר לעניין ציבורי). נוסף על כל אלו, היועץ אף הפנה להגנה המצויה בסעיף 15(10) לחוק איסור לשון הרע, שעניינה במי שפרסם לשון הרע על מנת לגנות או להכחיש את פרסומה קודם לכן (ביחס למקרים שבהם משתמש ביצע שיתוף לגבי פרסום כדי למתוח עליו ביקורת).

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

26.      ביום 16.1.2019 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אף עמדת המוצא של בית המשפט המחוזי הייתה שיש להחיל את חוק איסור לשון הרע על פרסומים ברשתות החברתיות בשינויים המחויבים, וכי שני הפרסומים שעמדו במוקד התביעה מהווים לשון הרע. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי אימץ את עמדתו של היועץ וקבע כי יש לראות רק את פעולת השיתוף כעונה על הגדרת הפרסום בחוק. ערעור המשיבה התקבל אפוא באופן חלקי – בכל הנוגע לקיומה של עוולת לשון הרע נוכח ביצועה של פעולת השיתוף – ונדחה בכל הנוגע לקיומה של עוולת לשון הרע נוכח ביצועו של סימון הלייק.

 

27.      באופן יותר ספציפי, בית המשפט המחוזי קבע כי פרשנותו של בית משפט השלום, לפיה המונח פרסום משלב למעשה שני יסודות – הן של הבעת לשון הרע והן של הגעתה לאחר – אינה נתמכת בהגדרות הרחבות המצויות בחוק. בית המשפט המחוזי ציין כי מאחר שנוסחו של החוק אינו נותן פתרון חד משמעי לשאלות המשפטיות המתעוררות בתיק, יש לפרש את החוק באופן שעולה בקנה אחד עם תכליתו. בהקשר זה נדרש בית המשפט המחוזי לשיקולי מדיניות מגוונים. מחד גיסא, צוין החשש לפיו קביעה כי פעולה של שיתוף או לייק תיחשב לפרסום לפי חוק איסור לשון הרע תגרום להצפת בתי המשפט ב"תביעות השתקה" ובדרך זו תפגע בחופש הביטוי. כמו כן, בית המשפט המחוזי נתן דעתו לקהלי היעד השונים העשויים להיות מושפעים מקביעה כזו, דוגמת ילדים או אנשים מבוגרים אשר לא מבינים עד תום את משמעות הפעולות שהם מבצעים ברשתות החברתיות. מאידך גיסא, ציין בית המשפט המחוזי כי אין לשלול מאדם שהכפישו את שמו ברשתות החברתיות את זכותו להיפרע מהמפרסמים המשניים שתרמו להפצת דיבתו.

 

28.      על רקע זה, בית המשפט המחוזי ניתח את שתי הפעולות הרלוונטיות ברשת החברתית, על פי תכליתן ובזיקה ללשון החוק. בית המשפט המחוזי קבע כי אין לראות בפעולת הלייק כפרסום לפי חוק איסור לשון הרע. זאת, בעיקרו של דבר כיוון שתכליתה היא להביע עמדה ביחס לפרסום המהווה לשון הרע ולא לייעדו לאנשים אחרים, אף אם הדבר קורה לבסוף כתוצאה מאופן פעילותה של הרשת החברתית.

 

29.      לעומת זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי משתמש הבוחר לשתף בפרסום מבצע בכך פעולה אקטיבית בכוונה לייעד את הפרסום לאחרים, ולכן יש להתייחס לשיתוף כאל פרסום לשון הרע. בית המשפט המחוזי אף הוסיף כי סביר שמשתמשים אחרים שיחזו בשיתוף יניחו כי המשתמש המשתף מאמין בנכונותו של הפרסום ששיתף, ובמקרים מסוימים אף ערב לאמיתותו. זאת, כך נקבע, בשונה מהוספתם של לייק או סימון אחר. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי למשתף הנתבע תעמוד בשלב פסיקת הפיצויים ההקלה הקבועה בסעיף 19(1) לחוק איסור לשון הרע, שכן כאמור מדובר ב"חזרה על מה שכבר נאמר" אשר מעצם היותה כוללת את המקור שעליה הסתמכה.

 

30.      בהמשך לקביעותיו אלו, וכדי למנוע אפקט מצנן ביחס לשיח ברשתות החברתיות, בית המשפט המחוזי אימץ את עמדתו של היועץ אף בכל הנוגע לגישה הפרשנית המרחיבה שלפיה יש לבחון את תחולתן של החסינויות, ההגנות וההקלות הקבועות בחוק איסור לשון הרע במקרים מסוג זה. הדברים אמורים, בין השאר, בהגנה של אמת בפרסום ובהגנות שעניינן הבעת דעה, גינוי או הכחשה של לשון הרע שפורסמה קודם לכן, וכן חובה חוקית, מוסרית או חברתית לפרסם. בשל ההסכמות הדיוניות אליהן הגיעו הצדדים בהליך דנן, בית המשפט המחוזי לא בחן את השפעתן של ההגנות הללו בנסיבות העניין. בסיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי חייב את המערערים לשלם למשיבה סך של 5,000 שקלים אך בגין הפרסום ששותף על-ידם, בציינו כי אלמלא ההסכמות הדיוניות בין הצדדים, היה מקום לפסיקת "פיצוי משמעותי".

 

הערעור שבפנינו

 

31.      כפי שצוין בפתח הדברים, ראינו מקום ליתן במקרה זה רשות ערעור ביחס לשאלה המשפטית שעניינה הגדרתן של פעולות שיתוף ולייק בפייסבוק כ"פרסום" לפי חוק איסור לשון הרע – וביחס אליה בלבד. לפיכך, אף שהצדדים העלו בפנינו גם טענות רבות אחרות, ובכלל זה לעניין השאלה האם הפרסומים מושא ההליך דנן עולים כדי לשון הרע כהגדרתה בחוק, איננו נדרשים אליהן.

 

32.      בעיקרו של דבר, המערערים טוענים כי אם תוסיף לעמוד על כנה הקביעה שפעולת השיתוף מהווה פרסום לפי חוק איסור לשון הרע, המשתמשים בפייסבוק יהיו חשופים לתביעות בעת ביצועה של פעולה "כמעט אקראית" אשר "לא פעם עשויה להיעשות בהיסח הדעת וללא הפעלת שיקול דעת". המערערים מדגישים כי קביעה זו מוקשית עוד יותר כאשר מובא בחשבון טווח הגילאים הרחב של המשתמשים ברשת החברתית.

 

33.      המערערים מוסיפים וטוענים כי בעניינם, שעיקרו במחאה ציבורית, מוצדק על אחת כמה וכמה לקבוע שלא התקיים יסוד הפרסום. המערערים מדגישים גם את פערי הכוחות בינם לבין המשיבה ואת היחס בין הפעולות שנטען כי ביצעו ברשת החברתית לבין הסכום הגבוה שנתבע מהם תחילה. לשיטתם, סכום זה מעיד על כך שתכליתה של התביעה היא להשתיק קולות ביקורתיים נגד המקומון.

 

34.      לעומת זאת, המשיבה טוענת כי לשונו של חוק איסור לשון הרע אינה מאפשרת שלא לראות בפעולת השיתוף בפייסבוק כפרסום, וכי כל פרשנות אחרת שתינתן להוראות החוק תהא בגדר "חקיקה שיפוטית". כן נטען כי התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי היא גם התוצאה הרצויה, וכי היא אף מתיישבת עם המגמה המסתמנת בשיטות משפט אחרות בעולם. המשיבה מדגישה כי פעולת השיתוף מגבירה בהכרח את החשיפה לפרסום המהווה לשון הרע, וכי לעתים היא שתהווה את עיקר הפגיעה במושא הפרסום. המשיבה טוענת אפוא כי אין כל הצדקה לפטור באופן גורף מאחריות לפי חוק איסור לשון הרע את מי שפעל לשתף פרסומים בפייסבוק. לדבריה, הפרשנות שבית המשפט המחוזי אימץ לעניין החסינויות, ההגנות וההקלות הקבועות בחוק מספיקה על מנת להתמודד עם החשש מאפקט מצנן על חופש הביטוי ברשתות החברתיות. המשיבה מוסיפה כי במקרים המתאימים, ובפרט כשעסקינן בתביעות השתקה, בתי המשפט יוכלו אף לחייב את התובעים בהוצאות.

 

35.      היועץ המשפטי לממשלה, שהודיע כי בכוונתו להמשיך וליטול חלק גם בהליך דנן, ביקש לחזור על עמדתו העקרונית כפי שהוצגה בפני בית המשפט המחוזי.

 

דיון והכרעה

 

דיני לשון הרע וזירת הרשתות החברתיות

 

36.      נקודת המוצא לדיון שבפנינו אינה שונה מזו שהנחתה את הערכאות הקודמות: חוק איסור לשון הרע חל גם על פרסומים ברשת האינטרנט. אכן, כאמור בפתח הדברים, החוק נחקק לפני למעלה מיובל שנים, מבלי שהמורכבויות של עידן הניו-מדיה היו נגד עיניו של המחוקק. אולם, בית משפט זה כבר התייחס לכך שבהעדר עדכון ראוי של דיני לשון הרע, יש להחילם על פרסומים ברשת בשינויים המתחייבים, ולא להניח קיומה של לקונה (ראו: עניין מור, בעמ' 697). עם זאת, החלה זו צריכה להתחשב בין היתר במאפיינים השונים של רשת האינטרנט. כך, יש לתת את הדעת לכך שרשתות חברתיות הפכו להיות זירה מרכזית של מידע ודעות, מעין "כיכר העיר" מודרנית (שם, בעמ' 694; א"ב 1806/19 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21 נ' כסיף, [פורסם בנבו] פסקה 42 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (18.7.2019)). הזמינות והנגישות של הרשת החברתית מאפשרת לחלוק מידע ולהביע דעות שונות ביתר קלות וכן להרחיב את תפוצתם של פרסומים לכלל הציבור ללא השקעת משאבים של ממש, בשונה מאשר בעבר (ראו למשל: דפנה ברק (ארז) "חופש הגישה לאמצעי-התקשורת –  איזון אינטרסים בתחומי הזכות לחופש-ביטוי" עיוני משפט יב 183 (1987)). יש בכך, כמובן, יתרונות רבים, ובהם מתן האפשרות לכל אדם לממש את זכותו לחופש הביטוי ללא חסמים או התערבות שלטונית (ראו: עניין מור, בעמ' 694. כן ראו: קרין ברזילי-נהון וגד ברזילי "חופש הביטוי המעשי והמדומיין באינטרנט – על בטלותה והולדתה המחודשת של הצנזורה" שקט, מדברים! התרבות המשפטית של חופש הביטוי בישראל 483, 491-486 (2006)). כמו כן, היעדר המגבלות על הפרסום ברשת החברתית מוביל לריבוי קולות אינהרנטי באופן שמפרה את שוק הדעות ומאפשר למשתמשים להגיב במהירות על תכנים שעל-פי הנטען פוגעים בהם ("התרופה לדיבור הפוגע – היא דיבור נוסף" (רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, [פורסם בנבו] פסקה 17 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (12.11.2006). ראו גם: גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 253-251).

 

37.      לצד זאת, יש להכיר גם בחסרונות מסוימים המאפיינים, למרבה הצער, את השיח ברשתות החברתיות לא אחת. כך, הנגישות והזמינות של המדיה החברתית מאפשרת גם הפצה מהירה ורחבה של פרסומי הסתה ושנאה, מידע כוזב ומטעה ("Fake News") או פרסומים פוגעניים ומכפישים (ראו: בג"ץ 2996/17 ארגון העיתונאים בישראל – הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' ראש הממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 3 לפסק דינו של השופט מ' מזוז (23.1.2019) (להלן: עניין ארגון העיתונאים)). הפלטפורמה הדיגיטלית מאפשרת גם לבצע ביתר קלות אקטים של ביוּש ("Shaming") בנסיבות שאינן בהכרח רצויות (ראו: מיכל לביא "ביוש לנצח?" משפטים מט 439 (2019)). כפי שציין השופט י' עמית:

"מתן חסינות לפרסום בפייסבוק מפני איסור לשון הרע, משקפת גישה רומנטית-משהו כלפי כיכר השוק הוירטואלית על ההמולה השוררת בה, ריחותיה וצבעיה. קבלת גישתו של בא כוח המבקש לגבי זירת הפייסבוק משמעה התרה מוחלטת של הרסן, ובמקום שכיכר השוק תוצף באלף פרחים של חופש הביטוי, עלול דווקא הניחוח הכבד של מי השופכין שעלו על גדותיהם להשתלט על השיח. איסור לשון הרע, על מכלול החסינויות וההגנות שבו, תוך יישומו המושכל והתאמתו לעידן המודרני – כולל ההתחשבות בטיב הפרסום ובזירת הפרסום בבחינת "המדיום הוא המסר" – יש בו כדי לאזן בין מוכרי הפרחים בכיכר השוק לבין אחרים, שמרכולתם גסה ודברי הבלע והכזב שלהם מבקשים למלא את החלל" (עניין סרנה, פסקה 4).

 

38.      אם כן, כל הכרעה הנוגעת לאופן תחולתו של החוק על התבטאויות שונות ברשתות החברתיות כרוכה מטבעה במאמץ פרשני, שנועד לגשר על "פער הדורות". זאת בניסיון לשמור על נקודת האיזון הנכונה בין מימוש תכליתו של חוק איסור לשון הרע, לבין האינטרסים הציבוריים כבדי המשקל הניצבים מנגד, ובראשם כמובן חופש הביטוי – שהוא כידוע "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, 435 (1968)). בהתאם, יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מפרשנות שתייצר אפקט מצנן המרתיע מפני התבטאות לגיטימית וחופשית ברשת האינטרנט (ראו למשל: עניין נודלמן, בפסקה 62. כן ראו והשוו: עניין ארגון העיתונאים, בפסקה 4 לפסק דיני).

 

39.      בהקשר זה, אבקש להבחין בין שני מישורים של הדיון. ראשית, מישור העילה – אילו פעולות ברשתות החברתיות עולות כדי "פרסום"? שנית, מישור ההגנות – גם אם פעולות אלה או חלקן הן פרסומים כמובנם בחוק, כיצד יש לפרש באופן תכליתי את תחולתן של ההגנות והחסינויות הקבועות בחוק ביחס אליהן?

 

המישור הראשון: אילו פעולות ברשתות החברתיות עולות כדי "פרסום" במובנו של החוק?

 

40.      כאמור בפתח הדברים, פייסבוק – כמו רשתות חברתיות אחרות – מאפשרת למשתמשים בה לבצע פעולות שונות. ניגש אפוא לבחון אילו מביניהן עולות כדי פרסום במובנו של חוק איסור לשון הרע.

 

41.      ככלל, ההגדרה למונח פרסום המופיעה בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע היא רחבה וטומנת בחובה התייחסות לפרסום שנעשה בדרכים רבות – החל מדרכים "מסורתיות" של פרסום בעל-פה, בכתב או בדפוס, דרך אמצעים מופשטים יותר של ציור, תנועה וצליל, וכלה ב"כל אמצעי אחר" (סעיף 2(א) לחוק). לפי סעיף 2(ב) לחוק, לצורך ההגדרה "פרסום" די בכך שלשון הרע הגיעה לאדם אחד מלבד הנפגע (בנסיבות שבהן מלכתחילה הייתה מיועדת לעוד אדם זולתו), וכאשר לשון הרע היא בכתב, די בכך שכתב זה עשוי היה להגיע לאדם אחר זולת הנפגע.

 

42.      בשלב זה של התפתחות הפסיקה לא יכול להיות ספק כי פעולה ישירה של כתיבת "סטטוס" או "פוסט" ברשת החברתית היא אכן פרסום כמובנו בחוק, ועל כן עשויה להקים עילה לתביעה ככל שיש בו משום לשון הרע (ראו: עניין סרנה, בפסקה 4. כן ראו למשל, מני רבים: תמ"ש (ב"ש) 21757-10-11 פלונית נ' אלמוני [פורסם בנבו] (11.8.2013); ע"א (חי') 62613-09-16 מרקוס נ' בוהדנה [פורסם בנבו] (19.3.2017); תמ"ש (נצ') 18304-07-14 ו.ק נ' ד.ב [פורסם בנבו] (20.4.2014). ראו גם: גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 256-255). השאלה המתחדדת בפנינו נוגעת לפעולות שאינן יוצרות מסר חדש ועצמאי ושעיקר מטרתן היא להתייחס לתוכן שפורסם על ידי משתמש אחר ברשת או להדהד אותו, ומכאן המורכבות הכרוכה בהכרעה לגביהן. יוער כי הגם שמטבע הדברים המערערים אינם משיגים בהליך שבפנינו על הקביעה שאין לראות בפעולה של לייק כפרסום לפי חוק איסור לשון הרע, לא נפטור עצמנו מהתייחסות לכך. זאת הן בשל הזיקה בין נושא זה לבין הדיון במשמעותה של פעולת השיתוף, והן לנוכח השלכות הדיון על עניינן של פעולות מקבילות ברשתות חברתיות אחרות.

 

43.      בעיקרו של דבר, אני סבורה כי יש מקום לאמץ את הפרשנות שהוצגה בעמדתו של היועץ, ואשר התקבלה גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לפיה יש להבחין בין פעולת השיתוף לבין סימון הלייק (או סימוני "תחושה" דומים) ולקבוע כי רק הראשונה עולה כדי פרסום כמובנו בחוק איסור לשון הרע.

 

44.      מבחינת לשון החוק, ראוי לציין כי פרק ג' לחוק איסור לשון הרע – שעניינו בפרסומים מותרים, הגנות והקלות – כולל התייחסות גם לפרסומים חוזרים, שאינם אלא חזרה על דברים שפורסמו קודם לכן. כך, סעיף 13(11) לחוק איסור לשון הרע מעניק חסינות מהליך אזרחי או פלילי לפי חוק זה למי שחזר בפרסומו על דבר מה שפורסם קודם לכן בנסיבות הפטורות כשלעצמן מתחולתו של החוק. כמו כן, סעיף 19(1) לחוק מאפשר לבית המשפט הפוסק פיצויים לשקול לטובת הנתבע את העובדה ש"לשון הרע לא היתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והוא [הנתבע – ד' ב' א'] נקב את המקור שעליו הסתמך". בחירתו של המחוקק להעניק חסינות או הקלה למי שפרסומו הוא בגדר חזרה על פרסום קודם משמיעה מאליה כי החוק נועד לחול גם בעניינם של פרסומים שאינם "מקוריים". לצד זאת, הנחת מוצא נוספת המשתקפת בסעיף 19(1) לחוק היא שהפגיעה הנוספת שפרסומים אלו מוסיפים על הפגיעה שגרם הפרסום המקורי היא קטנה באופן יחסי, ולפיכך מצדיקה סנקציה מופחתת.

 

45.      פעולת השיתוף יוצרת מעין "עותק" של הפרסום העוולתי אשר יוצג לחבריו או עוקביו של המשתף ברשת החברתית. מדובר אפוא בפעולה של חזרה על פרסום מסוים החושפת אותו למשתמשים נוספים – בדרך כלל, מי שמצוי ברשימת החברים או העוקבים של המשתף, שאולי לא נחשפו לפרסום המקורי. באופן כללי ניתן לומר כי פעולה של שיתוף עשויה להקנות לפרסום מסוים תפוצה נרחבת ותהודה רבה (ובכך לתרום להפיכתו ל"ויראלי"), מעבר למה שהיה מקבל לולא שותף. כך למשל ייתכן כי מפרסם של פוסט מסוים שיש בו משום לשון הרע אינו בעל חברים או עוקבים רבים, וכך הפרסום המקורי אינו צפוי להיחשף בתפוצה רחבה, אולם כאשר משתמש אחר בעל עוקבים רבים משתף אותו הוא מגדיל את תפוצתו בהרבה באופן שמעצים את הפגיעה בשם הטוב של הנפגע, או לכל הפחות פוגע באותה מידה. יוזכר בהקשר זה גם כי ברירת המחדל בחוק איסור לשון הרע היא הטלת אחריות לפרסום גם על מדפיס, מוכר ומפיץ של לשון הרע שפורסמה בדפוס, ככל שהם ידעו או היה עליהם לדעת שהפרסום מכיל לשון הרע (תוך החרגה של עיתון בעל תדירות הופעה של ארבעים יום או פחות. ראו: סעיף 12 לחוק איסור לשון הרע; אורי שנהר דיני לשון הרע 107-106 (1997) (להלן: שנהר); גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 288-287; מיכל לביא "הוצאה מהקשר: על אחריות מתווכים מקוונים להפצה משנית ולהשפעה על זמינות מידע"  מחקרי משפט לא 491, 515-508 (2018)).

 

46.      מנגד, קשה לראות בסימון לייק יצירת "עותק" של הדברים וחזרה עליהם. אכן, לעתים האלגוריתם של הרשת החברתית מוביל לעדכונם של משתמשים נוספים ברשת בדבר התרחשותה של הפעולה, וכפועל יוצא מכך משתמשים אלו נחשפים גם לפרסום המקורי מושא הלייק. אולם, במצב דברים זה אין לומר שהמשתמש עצמו – אשר לא ביקש ליצור עותק של הפרסום המקורי – הוא שחוזר עליו בפני משתמשים אלו, אלא אך משפיע בעקיפין על פעולת האלגוריתם של הרשת החברתית (לדרישה שהפרסום לפי החוק יתבטא במעשה אקטיבי, ראו: שנהר, בעמ' 87-86; גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 197-195). ניתן לחשוב על הדברים גם בהשוואה לפעולה נוספת ברשת החברתית: כאשר משתמש מפרסם תגובה לפרסום המכיל לשון הרע, ייתכן שהדבר יוביל באופן דומה לחשיפת הפרסום מושא התגובה למשתמשים נוספים. אולם, במקרה זה נהיר כי יש להתמקד בתוכן התגובה של אותו משתמש ולא בעצם החזרה על הפרסום, הנעשית באופן טכני, ללא מעורבותו הפעילה.

 

המישור השני: שיקולי מדיניות, חששות והמענה להם

 

47.      אכן, הניתוח עד כה מוביל למסקנה כי יש מקום להכיר בפעולה של שיתוף ברשת החברתית כפרסום במובנו של חוק איסור לשון הרע, כך שניתן יהיה להגיש תביעות גם כנגד משתפים, ולא רק נגד המפרסם המקורי של הדיבה. לצד זאת, ראוי לעמוד על כמה הסתייגויות וחששות הכרוכים באופן אינהרנטי בהכרה זו, ובהמשך לכך – על משמעותם והשלכותיהם על הדיון.

 

48.      חשש מפני "תביעה בררנית" – פוסט ברשת החברתית עשוי להיות, באופן פוטנציאלי, מושא לשיתוף על-ידי אינספור משתמשים אחרים. בהנחה למשל שפוסט מסוים שיש בו משום לשון הרע שותף על-ידי מאות משתמשים, כיצד יבחר הנפגע כנגד מי מהם להגיש את התביעה? בהקשר זה מתעורר חשש לשימוש בלתי הוגן בכוח התביעה, כך שזו תוגש למשל דווקא נגד משתפים שאינם בעלי אמצעים ושכוח התביעה נגדם עשוי להיות, לפחות באופן תיאורטי, משמעותי יותר.

 

49.      ראוי גם לומר כך: במקרה הרגיל ובהיעדר נסיבות חריגות (למשל כאשר המפרסם המקורי הוא אנונימי או בלתי ניתן לאיתור), ברירת המחדל היא כי התביעה תוגש קודם כל נגד המפרסם המקורי, בהיותו זה ש"חולל" את הפגיעה בשם הטוב. יש גם לתת את הדעת לכך שהמפרסם המקורי הוא זה שבכוחו להסיר באופן מיידי את הפרסום – שכן המשתף יכול רק למחוק את השיתוף מטעמו, מבלי שהדבר ישפיע על הפרסום המקורי. לעומת זאת, אם המפרסם המקורי מוחק את הפוסט המעוול, הוא יוסר אוטומטית גם מהחשבונות של המשתמשים המשתפים אותו (אם כי ניתן יהיה להמשיך להפיצו במקרה שהוא תועד ב"צילום מסך"). הגשת תביעה רק כנגד משתף, או כנגד משתף מסוים מבין רבים כאשר אין יסוד להבחנה של ממש בינו לבין האחרים, עשויה אפוא להקים מעין תמרור אזהרה באשר למניעי התובע. הבחנות שניתן יהיה לראות כרלוונטיות, מבלי למצות, הן למשל כמות העוקבים שנחשפו לשיתוף מסוים או היותו של המשתף דמות ציבורית.

 

50.      חשש מפני תביעות השתקה היוצרות "אפקט מצנן" כלפי התבטאות לגיטימית – הכרה בשיתוף כפרסום לעניין חוק איסור לשון הרע מרחיבה את תחולת החוק. כאמור, לנוכח ההיקף הפוטנציאלי של שיתופים ברשתות החברתיות, מדובר בהרחבה משמעותית, לפחות באופן תיאורטי. יש בכך כדי להעצים את החשש הקיים ממילא מפני תביעות שעלולות ליצור אפקט מצנן כלפי התבטאויות לגיטימיות, כגון תביעות השתקה. הנושא של תביעות השתקה טרם נדון בהרחבה בפסיקתנו, וזאת בהשוואה לדוקטרינה המפותחת בעניין זה במשפט האמריקאי, המכונה SLAPP (Strategic Lawsuits Against Public Participation. ראו: George Pring & Penelope Canan, SLAPPs: Getting Sued For Speaking Out (1995)). עם זאת, קיימת הכרה בכך שמאפיינים מסוימים של תביעה – כגון פערי כוחות בין הצדדים, עילת תביעה חסרת יסוד או גבולית, סכום תביעה מופרך ותקיפת פרסומים שיש בהם עניין ציבורי או שנוגעים לאינטרס ציבורי – עשויים לעורר את החשש כי מדובר בתביעה שהוגשה בעיקרה למטרה לא ראויה של השתקת התבטאות לגיטימית, ולא ממניע של רצון לקבל תרופה בגין פגיעה (ראו: ע"א 2266/14 ילין נ' אם תרצו – ציונות או לחדול [פורסם בנבו] (15.7.2015); ע"א 7426/14 פלונית נ' דניאל, [פורסם בנבו] פסקה 45 לפסק דינו של השופט עמית ופסקה 7 לפסק דיני (14.3.2016); רע"א 2816/17 דהרי נ' לוי, [פורסם בנבו] פסקאות ג' ו-י' (10.5.2017); עניין סרנה, בפסקה 7. לדוגמאות מפסיקתן העדכנית של הערכאות הדיוניות, ראו גם: ת"א (י-ם) 17461-09-15 ב' ל' אוטומוטורס בע"מ נ' אפרייט, [פורסם בנבו] פסקה 39 (23.5.2017); ת"א (פ"ת) 12217-12-16 בוגבו ישראל בע"מ נ' שמס [פורסם בנבו] (8.5.2018); ת"א (אש') 35337-04-15 מועצה אזורית באר טוביה נ' המקור עיתון מקומי, [פורסם בנבו] פסקאות 39-37 (7.5.2019). כן ראו: גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 459-457). כל הרחבה של גבולות דיני הדיבה צריכה להיעשות תוך מודעות ורגישות גם לסוגיה זו.

 

51.      חשש מפני הצפת בתי המשפט – כאמור, לכל פוסט ברשת החברתית יש פוטנציאל שיתוף עצום. בנוסף, היד קלה על המקלדת, ויכולת הפרסום היא נגישה וזמינה ביותר. כפי שטענו המערערים, משתמשים רבים ברשת החברתית אינם מודעים בהכרח להשלכות המשפטיות שעלולות להיות לשיתוף פוסט ועשויים לבצע שיתוף באופן די אגבי, וזאת בשונה מפרסום "מסורתי" שנעשה בכתב, למשל בעיתון או על לוח מודעות. מאפיינים אלה מעוררים חשש מפני הרחבה משמעותית של מעגל הנתבעים הפוטנציאלי והצפת בתי המשפט, בין היתר בתביעות סרק או בתביעות בעלות אופי גבולי (ראו והשוו: ע"א 9466/05 שוויקי נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(3) 806, 835 (2008); משה בר-עם "הליכי סרק אזרחיים" עלי משפט ו 135, 188-187 (2007)).

 

52.      כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי המענה העיקרי לחששות שהוצגו לעיל מצוי במנגנונים "מאזנים" המובנים בתוך חוק איסור לשון הרע, בדמות ההגנות וההקלות הקבועות בו, כמו גם במנגנון חיצוני – הדוקטרינה הכללית של איסור שימוש לרעה בהליכי משפט. גישה זו עולה בקנה אחד גם עם העמדה שהוצעה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, שסבר כאמור כי יש לאמץ פרשנות מרחיבה ביחס לחסינויות, להגנות ולהקלות המנויות בחוק, כך שיצמצמו את חבותם של מי ששיתפו ביטויים ברשתות החברתיות.

 

53.      הקמת מחסום דיוני בפני תובע חסר תום לב – כידוע, לבית המשפט מוקנית סמכות טבועה למנוע שימוש לרעה בהליכי משפט (ע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577, 586-583 (2003); ארנה רבינוביץ'-עיני ודורון דורפמן "שימוש לרעה וחוסר תום  לב בהליך האזרחי: הפער שבין מודל דיוני פוסט-אדברסרי למודל ייצוג מסורתי" ספר שלמה לוין 256 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013)). האיסור על שימוש לרעה בהליכי משפט נגזר מחובת תום הלב הדיוני, ותכליתו כפולה: במישור הציבורי, מטרתו לשמור על התקינות והטוהר של ההליך השיפוטי ולמנוע מבעל-דין להשתמש לרעה בבתי-המשפט ובכך לפגוע בהשלטת צדק; ובמישור הפרטי, מטרתו למנוע תוצאות בלתי הוגנות בין בעלי-הדין המתדיינים בפני בתי-המשפט (ראו: בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (15.1.2007); ע"א 8166/11 חברת אלי ראובן בנייה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' אלה ובניו חברה קבלנית לבניין (1972) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 22 (12.4.2015)). לבית המשפט נתונים כלים דיוניים שונים ליישומו של האיסור האמור, שאחד מהם הוא הכלי של סילוק תביעה על הסף. כלי זה יכול להיות משמעותי בנסיבות שבהן מדובר בתביעות חסרות תום לב, אולם יש לזכור שככלל, השימוש בסמכות זו צריך להיעשות במשנה זהירות וכאשר הנסיבות מצדיקות זאת בלבד (ראו: ע"א 8184/12 מרכז תורני לאומי ע"ר נ' קפלן, [פורסם בנבו] פסקה כ"א (28.10.2015)).

 

54.      כיצד תיושם דוקטרינה זו בהקשר של תביעות לשון הרע המוגשות כנגד משתפי תוכן ברשת החברתית? בשלב המקדמי, יש לשאול אם התובע נקט בררנות יתרה, העולה כדי חוסר תום לב, בבחירתו לתבוע את המשתף. במסגרת זו, יש לבחון את היקף החשיפה של הפרסום המקורי למול היקף החשיפה של השיתוף שבגינו הוגשה התביעה (המשתקף ככלל בכמות הלייקים והשיתופים). כן יש לבחון את מספר משתפי הפרסום העוולתי שנתבעו, ביחס לכמות המשתפים שלא נתבעו (כמו גם את היקף התפוצה של אותם שיתופים שלא נתבעו). כאמור, מאפיינים שיעוררו חשד הם עצם הבחירה לתבוע משתפים כאשר היקף הפרסום נבע רובו ככולו מהפרסום העיקרי, או לחלופין, בחירה לתבוע מעטים מבין רבים ששיתפו, כאשר התפוצה הנוספת שהסב שיתופם של הנתבעים אינה גבוהה. במצבים כגון דא, יכול שיקום מחסום דיוני לדון בתביעתו כנגד המשתף או המשתפים הבודדים שבחר לתבוע. יודגש כי התובע מצדו יוכל להצביע על טעמים מיוחדים בבחירות הנדמות כחשודות, ובכלל זאת להצביע על כך שבחר לתבוע משתף מסוים משום שכלל בשיתוף התוכן גם פרסום עוולתי מקורי (על דרך של הוספת מלל או ביטוי אחר לשיתוף שעשה). עוד טעמים שעשויים להסביר בחירה במשתף מסוים נוגעים להיותו של הפרסום המקורי אנונימי או בלתי מזוהה, או לכך שהמשתף הוא דמות ציבורית או שהשיתוף על ידו זכה לחשיפה מרובה, וכך תרם באופן משמעותי להפצת לשון הרע ולפגיעה בתובע.

 

55.      עוד יש לציין, כי במקרים שבהם מתקבלת בקשה לסילוק על הסף של תביעה בררנית או כזו שמעלה אינדיקציה אחרת לשימוש לרעה בהליכי משפט, לא מן הנמנע שיושתו על התובע גם הוצאות משפט הולמות. זאת, בהתחשב בכך שפסיקת הוצאות משפט מאזנת בין זכות הגישה לערכאות לבין שיקולים מוסדיים, ובהם מניעת תביעות סרק, שאיפה למנוע ניהול מכביד של ההליך או שימוש בהליך שלא בתום לב (ראו: בג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסמכת למתן רישיונות יבוא – משרד התעשיה והמסחר, פ"ד ס(1) 600 (2005); רע"א 4370/07 הרן נ' חברת נתיבי איילון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה ד (20.11.2007)).

 

56.      פרשנות תכליתית של ההגנות הקבועות בחוק – העמדה הכללית שהציג היועץ המשפטי לממשלה, לפיה פרשנות ההגנות הקבועות בחוק צריכה להיעשות בשים לב לחשיבות שבקיום מרחב אינטרנטי פתוח שבו משתמשים יכולים לממש את זכותם לחופש הביטוי, מקובלת גם עליי. הדברים אמורים לשיטתי בעיקרו של דבר בהתייחס להגנת תום הלב הקבועה בסעיף 15 לחוק.

 

57.      סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע קובע כי "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב", וזאת ככל שמתקיימת אחת הנסיבות המנויות בסעיף. סעיף 16 לחוק מוסיף וקובע חזקות בעניין זה – ראשית, חזקה שהפרסום נעשה בתום לב, אם הנתבע הוכיח שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, ושנית, חזקה שהפרסום נעשה שלא בתום לב, אם הדבר שפורסם לא היה אמת, והנתבע לא האמין באמיתותו; אם הדבר שפורסם לא היה אמת והנתבע לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא; או אם הפרסום נועד לפגוע במידה גדולה משהייתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15 (ראו גם: עניין נודלמן, פסקאות 27-25). עם זאת יוזכר, כי "היעדר האמת כשלעצמו, אין בו כדי לשלול את תום הלב, אם לא נצטרפו לכך יסודות נוספים" (ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא(2) 281, 306 (1977). ראו גם: ע"א 6903/12 Canwest Global Communications Corp נ' עזור, [פורסם בנבו] פסקה 49 (22.7.2015); ע"א 844/12 מולקנדוב נ' פורוש, [פורסם בנבו] פסקה 43 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (22.2.2017)). למעשה, סעיף 15 לחוק מרכז בנסיבותיו השונות שתי הגנות מסורתיות מהמשפט המקובל – הגנה על הבעת דעה הוגנת והגנה הנוגעת למקרים שבהם קיים אינטרס או חובה בעשיית הפרסום (ראו: שנהר, בעמ' 250-249).

 

58.      כלל הנסיבות המנויות בסעיף 15 עשויות להיות רלוונטיות למצבים של שיתוף ברשת חברתית, ובפרט הנסיבות השונות שעניינן הבעת דעה בתום לב (ראו: סעיפים קטנים (3)-(7)). יתר על כן, במצבים שבהם הפרסום המקורי נוגע לסוגיה המצויה בשיח הציבורי או שיש לה חשיבות ציבורית, ישנה רלוונטיות רבה להגנה הקבועה בסעיף 15(2) לחוק, הנוגעת לחובה חוקית, מוסרית או חברתית לפרסום. כך, קיומה של חובה מוסרית או חברתית לשתף מידע שכבר פורסם תיבחן בעיניים מקלות – שכן אין עסקינן בלידתה והורותה של לשון הרע, המחייבת בחינה מדוקדקת של הביטוי ואיזונה למול החובה המוסרית והחברתית לפרסמו, אלא בשיתוף של ביטוי בעל חשיבות חברתית המצוי כבר בספירה הציבורית – מתוך כוונה לעורר דיון או להשתתף בדיון הציבורי אודותיו. בנוסף, בנסיבות מסוימות עשויה להיות רלוונטיות להגנה הקבועה בסעיף 15(1) לחוק, שעניינה בנתבע (בעניינו, משתף) שלא ידע ולא היה חייב לדעת על קיום הנפגע או על הנסיבות שמהן משתמעת לשון הרע או התייחסותה לנפגע.

 

59.      לבסוף, יש להבהיר כי במקרים שבהם פרסום מסוים שיש בו משום לשון הרע שותף אך המשתף הוסיף והסתייג באופן ברור מן הפרסום בפוסט המלווה את השיתוף או גינה אותו – תחול ההגנה הקבועה בסעיף 15(10) לחוק, שעניינה פרסום אשר "לא נעשה אלא כדי לגנות או להכחיש לשון הרע שפורסמה קודם לכן".

 

60.      בצד הדברים הללו, יצוין בתמצית כי הגנת אמת הפרסום הקבועה בסעיף 14 לחוק עשויה לעורר מורכבויות שונות בהקשר הנדון. כידוע, הפסיקה עמדה על כך שהאמת שביחס אליה נבחנת אמיתות הפרסום במסגרת סעיף 14 היא אמת אחת, ואם בדיעבד מתברר כי העובדות שפורסמו אינן משקפות את המציאות כפי שהייתה בעת הפרסום, הרי שלא תעמוד למפרסם הגנה זו (וזאת, להבדיל מהגישה של "אמת לשעתה". ראו: עניין דנ"א דיין). זוהי נקודת המוצא לדיון בהגנה זו (כאמור, להבדיל מהגנת תום הלב). אכן, כפי שציין היועץ, דרישה קפדנית לקיים בחינה מקיפה לגבי כל תוכן אותו בוחר משתמש לשתף כתנאי לתחולת ההגנה אינה בהכרח מותאמת לאופן הפעולה ברשתות החברתיות, שבהן שיתוף של כתבות עיתונאיות, למשל, נעשה כעניין שבשגרה. סוגיה זו, שהצדדים לא טענו בעניינה, עוד תצטרך להיבחן בנסיבות המתאימות לכך.

 

61.      הקלות בפסיקת פיצויים – אם התובע עבר את שתי המשוכות המתוארות (קרי, אין מדובר בתביעה קנטרנית או בררנית המקימה מחסום דיוני ואף אחת מההגנות אינה חלה בעניינו של המשתף), אזי יש לבחון את היקף תחולתן של ההקלות המנויות בסעיפים 19(1), 19(2) ו-19(4) לחוק בנסיבות העניין. לעניין זה עשויות להיות רלוונטיות מספר הקלות, כמפורט להלן.

 

62.      ההקלה הקבועה בסעיף 19(1) לחוק – הקלה זו נוגעת לחזרה על פרסום, וכפי שכבר צוין, היא קובעת כי בבואו של בית המשפט לפסוק פיצויים הוא רשאי להתחשב לטובת הנתבע בעובדה ש"לשון הרע לא היתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והוא נקב את המקור שעליו הסתמך". יישומה בענייננו משמעותו כי תהא הצדקה לפסוק פיצויים על הצד הנמוך מקום שבו מדובר בשיתוף שהוא "בטל בששים" מבחינת היקפו לעומת הפרסום המקורי, וזאת אף במצבים שבהם זהותו של המפרסם המקורי אינה ידועה (כבענייננו). זאת, לעומת מקרה שבו השיתוף הוא שהגביר באופן משמעותי את היקף החשיפה או שניתן לקבוע כי הוא תרם באופן משמעותי ועצמאי לפגיעה בתובע.

 

63.      ההקלה הקבועה בסעיף 19(2) לחוק – עשוי להיות מקום גם להפחתה בפיצויים שייפסקו במקרים שבהם המשתף היה משוכנע באמיתות התוכן ששיתף, בהתאם לסעיף 19(2) לחוק. לדוגמה, כאשר מדובר בשיתוף של כתבה או מאמר של גוף תקשורתי או אקדמי, או פוסט של עיתונאי או פוליטיקאי.

 

64.      ההקלה הקבועה בסעיף 19(4) לחוק – הקלה זו קובעת בין השאר כי ניתן להתחשב לטובת נתבע בפסיקת הפיצויים, אם הוא נקט צעדים להפסקת הפצתו של עותק הפרסום המכיל לשון הרע. בענייננו, יש לפרש את המונח "עותק הפרסום" בסעיף 19(4) לחוק כנוגע לשיתוף הפרסום ולא לפרסום המקורי עצמו. על כן, כאשר המשתף מסיר בעצמו את השיתוף שלו – גם אם הפרסום המקורי עצמו לא הוסר (עניין שכמובן אינו מצוי בשליטתו של המשתף) – יש מקום להכיר בתחולתה של ההקלה.

 

65.      אין לכחד כי המנגנונים האמורים עלולים להיות מוגבלים מבחינת יכולתם לאיין לחלוטין את ההשלכות המצננות שעלולות להיות להגשת תביעות בגין פרסומים ברשתות החברתיות. גם במובן זה שומה על הערכאות הדיוניות לגלות ערנות לסכנה ולפעול בשים לב לחששות הרלוונטיים. יש לקוות שלאחר שתיסלל הדרך בנושא, הדברים יתבהרו ומשתמשים ייווכחו כי תביעות סרק חסרות תום לב שמטרתן השתקה אינן מקימות סעד לתובע ומסולקות על הסף. חשוב וחיוני שהרשתות החברתיות יישארו מקום תוסס שכולל הבעת דעות מגוונות, מחאות, ויכוחים חריפים וביקורות נוקבות – וזאת גם על ידי הפצתן של כל אלו באמצעות פעולת השיתוף. כמו בכל הקשר אחר ביחס לדיני לשון הרע – המטרה העומדת לנגד עינינו היא מיגור הביטויים הקיצוניים והשליליים המצויים בשולי השיח, שאינם תורמים לדיון הציבורי אלא מזיקים לו. לצד זאת, חשוב גם להזכיר שלמעשה אין מדובר בחשש שהוא חדש לחלוטין. כשם שבכל מרחב שיח אחר מצופה כי אנשים ייקחו אחריות לפעולותיהם ויימנעו מהפצה של אמירות מכפישות ללא ביסוס, כך גם ברשתות החברתיות.

 

משפט השוואתי

 

66.     בטרם סיום ולהשלמת התמונה אפנה בקצרה גם לעיון השוואתי. הטעם להתייחסות לדברים רק בשלב זה, ולא כחלק מן התשתית לדיון, קשור בעובדה שאף בשיטות משפט אחרות עמדתם של דיני לשון הרע ביחס לפעולות של שיתוף ולייק בפייסבוק ולמקבילותיהן ברשתות חברתיות אחרות עודנה נמצאת בשלבי גיבוש שונים. הצדדים עצמם לא הפנו אותנו למקורות רלוונטיים במישרין לדיון בסוגיה הספציפית שהונחה לפתחנו, ודומה שלא בכדי – נוכח היעדרה של פסיקה מחייבת בנושא בערכאות עליונות של שיטות משפט שבית משפט זה נוטה לעיין בפסיקותיהן. פסקי דין שניתנו על-ידי ערכאות דיוניות בשיטות אחרות אינם מצביעים על מגמה אחידה, אלא על התלבטות המשקפת את קצב ההתפתחות הטכנולוגית, מחד גיסא, ואת הבדלי גישות ביחס לאיזונים הראויים בין ההגנה על השם הטוב לבין ההגנה על חופש הביטוי, מאידך גיסא. בכפוף להסתייגויות אלה אציג את ניסיונן (המצומצם יחסית) של שיטות אחרות להתמודד עם השאלה שבפנינו, או עם שאלות קרובות לה.

 

67.      אפתח בכך שבהקשר זה הפנייה למשפט האמריקני, זירה מרכזית להתפתחותם של דיני האינטרנט, מלמדת על נקודת מוצא שונה לגמרי לדיון, בהתחשב בהסדר חקיקתי שפורש כשולל מראש ובאופן גורף אחריות בגין פרסומים של אדם אחר ברשת האינטרנט. הכוונה היא לגישה הנוהגת ביחס לפרשנותו של החוק המקנה חסינות מתביעות דיבה ל"פלטפורמות" אינטרנטיות (Communications Decency Act of 1996, 47 U.S.C.). סעיף 203 לחוק זה קובע כי "ספק או משתמש בשירותי מחשב אינטראקטיביים" (Provider or user of an interactive computer service) לא ייחשב ל"מפרסם" של מה שפורסם על ידי אדם אחר. זאת, אלא אם כן יש לו תרומה של ממש ליצירת הפרסום המעוול. החוק נחקק טרם עידן הרשתות החברתיות ונועד במקור לפלטפורמות אחרות, "מסורתיות" יותר בעולם האינטרנט, כמו אתרי חדשות שבהן מתפרסמות תגובות של גולשים או אתרי "פורומים" (ראו:Paul Ehrlich, Communications Decency Act §230, 17 Berkeley Tech. L.J. 401 (2002). כן ראו: גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 297-296). אולם, בשנים האחרונות ערכאות שונות בארצות הברית הכירו בתחולתו גם בהקשרן של רשתות חברתיות (ראו, למשל: Roca Labs Inc. v. Consumer Op. Corp., 140 F. Supp. 3d 1311 (M.D. Fla. 2015), שם קבע בית המשפט של מדינת פלורידה כי משתמש בטוויטר שהפנה בפרסום לתוכן שסופק על ידי אדם אחר באתר אחר חסין מתביעת דיבה) וכן בהקשרים אחרים של "פרסום חוזר" בפלטפורמות אינטרנטיות שונות (ראו למשל: Barrett v. Rosenthal, 146 P.3d 510 (Cal. 2006); Jones v. Dirty World Ent. Recordings LLC, 775 F.3d 398 (6th Cir. 2014). לעמדה ביקורתית על גישה זו, ראו: Benjamin Zipursky, Thinking in the Box in Legal Scholarship: The Good Samaritan and Internet Libel, 66 J. Legal Educ. 55 (2016)).

 

68.      ומה בדבר שיטות אחרות? שאלות הנוגעות לאחריותם של מי שביצעו שיתוף ולייק בפייסבוק נדונו אך באופן אקראי מבלי שהתגבשו בעניין זה תקדימים מחייבים. כך למשל, בשנת 2017 ניתן בבית משפט בציריך פסק דין שהטיל אחריות בגין לייק לפרסום שייחס לאדם עמדות אנטישמיות (Geschafts-Nr. GG160246, May 2017, בעניינו של Kesller). במקרים אחרים, הוכרה באופן עקרוני האפשרות להטיל אחריות בגין ReTweet בטוויטר. זו הייתה עמדתו של בית המשפט הגבוה של דלהי (Delhi High Court) בפסק דין שניתן בשנת 2017 – Chadha v. State, Crl. M.C. No. 2570/2017, וכך ביפן בפסק דין של בית המשפט המחוזי באוסקה בשנת 2019 (בעניינו של Iwakami). התייחסות קרובה יחסית לענייננו ניתן למצוא בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרובינציית ניו-סאות' ויילס באוסטרליה (Bolton v. Stoltenberg [2018] NSWSC 1518). באותו מקרה הגיש ראש רשות מקומית לשעבר תביעת דיבה כנגד אדם שפרסם פוסטים כנגדו בעמוד פייסבוק שעסק ברשות המקומית ובנעשה בה. כמו כן, התביעה הוגשה כנגד אשה נוספת אשר סימנה לייק ל-64 מהפוסטים שפורסמו בעמוד ולפחות במקרה אחד גם פרסמה תגובה שבה קראה למשתמשים אחרים לסמן לייק לפוסט. בעיקרו של דבר, בית המשפט העליון של ניו-סאות' ויילס קבע כי פעולת הלייק כשלעצמה אינה יכולה להקים עילה תביעה. עם זאת, צוין כי פעולה של לייק תוכל לעלות כדי "פרסום" המבסס עילת תביעה במקרה שבו קיימות ראיות מספיקות לכך שפעולה זו הפנתה את תשומת ליבם של משתמשים אחרים לפרסום הדיבתי המקורי. באותו מקרה הנתבעת האמורה לא חויבה בגין פעולות הלייק שביצעה.

 

69.      יצוין כי שיטות משפט שונות נדרשו במקרים מסוימים באופן כללי יותר למאפייניה של הוצאת לשון הרע ברשתות חברתיות – מהירות תגובה של המפרסמים ומהירות קליטה של מסרים, שימוש נרחב בסימנים לא מילוליים ("אימוג'י") ועוד. כך למשל, שימוש ב"אימוג'י" משפיל שימש בסיס לקבלתה של תביעת לשון הרע באנגליה בפסק הדין בעניין McAlpine v. Bercow [2013] EWHC (QB) 1342 (ראו עוד: Nicole Pelletier, The Emoji That Cost $20,000: Triggering Liability for Defamation on Social Media, 52 Wash. U. J. L. & Pol'y 227 (2016)). המציאות של הוצאת לשון הרע בטוויטר ותביעות בגינה אף זכתה לכינויTwibel  (מיזוג בין טוויטר ל-Libel. ראו: Ellyn M. Angelotti, Twibel Law: What Defamation and Its Remedies Look Like in the Age of Twitter, 3 J. High Tech. L. 430 (2013)).

 

70.      פרספקטיבה משלימה של הדיון שבפנינו משתקפת בפסק דינו של בית המשפט העליון של פרובינציית בריטיש קולומביה בקנדה בענייןPritchard v. Van Nes 2016 BCSC 686. במקרה זה הוגשה תביעת לשון הרע נגד מי שפרסמה פוסט בפייסבוק שכלל לשון הרע כלפי שכן שעמו הייתה מסוכסכת. בפוסט המקורי טענה המפרסמת, באופן שקרי, כי השכן התקין אמצעי מעקב ובילוש שבאמצעותם הוא עוקב אחר בני משפחתה, לרבות ילדיה הקטינים. תביעת הדיבה שהוגשה נגד המפרסמת התייחסה גם לנזק הנוסף שנגרם על רקע העובדה שהפוסט שלה זכה לתגובות רבות מטעם משתמשים אחרים בפייסבוק, אשר התייחסו אל השכן בין היתר כ"פדופיל", ובעקבות זאת ההאשמות אף נשלחו בדואר אלקטרוני אל מנהל בית הספר שבו עבד התובע כמורה. סכום הפיצויים שנפסק באותו מקרה הביא אפוא בחשבון את נזקי ה"הדהוד" והחשיפה הנוספים של הפרסום. עם זאת, מדובר במקרה שונה מעיקרא מהסוגיה שבה עסקינן – מאחר שהוא עוסק במפרסם מקורי מזוהה שהתביעה הוגשה נגדו, ולכן מדובר אך ב"שיקוף" עקיף של הנושא.

 

71.      לבסוף, פסיקה בעלת רלוונטיות גבוהה יותר למקרה שבפנינו היא זו שעסקה בשאלת אחריותם של גורמים שפרסמו "Hyperlink" (היפר-קישור) לפרסום אחר שהתברר כבעל תוכן דיבתי. השאלה היא האם פתיחת צוהר לפרסום זה באמצעות היפר-קישור צריכה להיחשב פרסום שבגינו ניתן לתבוע גם כן. לכאורה, מדובר בסוגיה נפרדת – היפר-קישור אינו שיתוף או לייק בפייסבוק, אלא מדובר בטקסט, תמונה או מדיה אלקטרוניים שלחיצה עליהם מובילה לתוכן המצוי בדף אינטרנט אחר. עם זאת, מדובר במקרה נוסף של "פרסום חוזר" שיש לבחון כיצד ראוי ליישם את ההגדרות של דיני לשון הרע ביחס אליו. ההיפר-קישור מקל על חשיפתו של הפרסום שאליו הוא מפנה, ובמובן זה תורם לתפוצתו. עם זאת, אין מדובר בפעולה שכוללת תוכן עצמאי. שאלת האחריות בגין היפר-קישור היא – כמו השאלה שנדונה בפנינו – בעלת השלכות ישירות על מידת ההגנה על חופש הביטוי. החלת האחריות על פרסום דיבתי גם על מי שמפרסם היפר-קישור המפנה לפרסום המקורי צפויה להיות בעלת אפקט מצנן באופן שעלול לצמצם את היקף השימוש בפרקטיקה זו, שיש בה כדי לתרום לזרימת מידע קלה ונוחה.

 

72.      שאלה זו נדונה בשני פסקי דין חשובים של ערכאות נכבדות – בית המשפט העליון של קנדה (Crookes v. Newton, 2011 SCC 47, [2011] 3 S.C.R. 269) ובית הדין האירופי לזכויות אדם (Magyar Jeti ZRT v. Hungary, Eur. Ct. H.R. (2018)). שתי ערכאות אלה – כל אחת בנפרד – הגיעו לאותה מסקנה: שפרסום היפר-קישור, בעומדו לבדו וללא "תמיכה" נוספת בתוכן הקישור אינו צריך להיחשב פרסום כמובנו בדיני לשון הרע. הרציונל העומד ביסוד פסיקה זו הוא הרצון להימנע מהרתעת יתר של גורמים התורמים ל"זרימת מידע" בזירת הביטוי של האינטרנט. בפסק דינו של בית המשפט העליון של קנדה צוין גם כי החשיפה לפרסום הדיבתי על-ידי היפר-קישור מצריכה פעולה נוספת מצדו של הקורא – לחיצה על הקישור – על מנת להיחשף לפרסום המקורי.

 

73.      כאמור, השאלה שנדונה בפנינו אינה שאלת האחריות בגין היפר-קישור. עם זאת, שיקולי המדיניות העומדים ביסוד פסקי הדין שעסקו בכך יפים אף לענייננו. יש בהם כדי ללמד על הזהירות היפה להרחבת יתר של האחריות לפעולה שיש בה אך הפניית תשומת לב לפרסום קודם, להבדיל מיצירת עותק שלו. דומה ששיקול זה תומך בגישה שאימץ בית המשפט המחוזי, המקובלת כאמור גם עליי, ביחס להבחנה בין לייק לשיתוף שיש בו לא רק הפניית תשומת הלב לפרסום אלא גם הרחבת התפוצה של הפרסום המקורי עצמו באופן ישיר ואקטיבי (מבלי שיש צורך בפעולה אקטיבית נוספת מצד הקורא, כמו בעניין ההיפר-קישור).

 

74.      סיכומו של דבר: העיון ההשוואתי אינו מלמד בשלב זה על עמדה מגובשת וסדורה ש"חוצה" שיטות משפט, אלא אך מעיד על התפתחותו ההדרגתית של הדיון בנושא. עם זאת, ניתן להתרשם כי גם בתי משפט במדינות אחרות מצאו מקום להטיל אחריות משפטית בגין פעולות שעניינן חשיפה נוספת ועצמאית של תוכן פוגעני. הדברים אמורים כמובן בשים לב להסתייגות המתחייבת ביחס לגזירת מסקנות מהכרעותיהן של שיטות משפט אחרות, בשים לב לחשיבות הנודעת להקשר הרחב שבו הן נטועות.

 

סיכום

 

75.      כאמור בפתח הדברים, ההסדרים שבחוק איסור לשון הרע עוצבו במטרה לאזן בין חופש הביטוי מחד לבין זכותו של אדם לשם טוב מאידך. הטלת אחריות בנזיקין על אדם שבוחר ביודעין לשתף במידע דיבתי, לצד הפעלת ההגנות וההקלות הקבועות בחוק כמו גם החלת כלים דיוניים שעניינם איסור על שימוש לרעה בהליכי משפט, היא בגדר איזון נכון. לעומת זאת, קביעה לפיה גם פעולה המתמצת בהבעת רגש מסוים כלפי ביטוי תיחשב כפרסום תחת חוק זה, חורגת מגדרו של איזון זה ועלולה להוביל לאפקט מצנן משמעותי ובלתי רצוי על השיח החופשי ברשתות החברתיות.

 

76.      המחלוקת שבפנינו ממחישה את אחד מהאתגרים הניצבים בפני המשפט בעת הזו – התאמת המשפט הקיים לשינויים טכנולוגיים. פסיקתם של בתי המשפט חותרת לגשר על פני הפער בין ההסדרים הקיימים למציאות המשתנה. בצד זאת, יש לזכור כי על רקע הקצב המהיר של השינויים יתכן שאף ההתאמות עצמן יצריכו בחינה מחודשת בעתיד. כך, ייתכן שהנחות המוצא שעליהן נשען פסק דין זה – ההבדלים בין שיתוף ללייק – ישתנו ככל שאופיין של פעולות אלו ברשתות החברתיות ישתנה. מובן כי שינוי נסיבות שכזה יצריך חשיבה מחודשת גם אם השיקולים העקרוניים שהצגנו יישארו בעינם. למותר להוסיף, כפי שאף הוער בעבר (ראו למשל את דבריו של השופט א' א' לוי בעניין מור, בעמ' 765-764), כי טוב יעשה המחוקק אם יידרש בהרחבה ובאופן מעמיק לעדכונו של חוק איסור לשון הרע באופן שיביא בחשבון את ההתפתחות הטכנולוגית – זו שחלה עד כה ואף זו הצפויה בעתיד הנראה לעין.

 

77.      וכעת – לתוצאה האופרטיבית במקרה דנן. על פני הדברים, בהתאם לאמור לעיל יש מקום לבחון את אופן תחולתן של ההגנות והקלות במקרה זה. עם זאת, כפי שצוין גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בשלב מוקדם של ההליך הגיעו הצדדים להסכמה דיונית שבהתאם לה נפסקו הפיצויים, ועל כן אין מקום לדון כעת בהרחבה בשאלת ההגנות. אף לא נשמעו בפנינו טיעונים בהקשר זה. עם זאת לא אוכל לסיים מבלי לציין כי אינני שותפה להערתו של בית המשפט המחוזי לפיה אלמלא ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים היה מקום לפסיקת פיצוי משמעותי יותר, ולמעשה עמדתי שונה ממנה. הדברים אמורים בשים לב הן להקלה הקבועה כאמור לעיל בסעיף 19(1) לחוק בכל הנוגע לפרסום חוזר והן בהתחשב בנסיבותיו של המקרה כפי שעולה מהעיון בתיק – בין היתר, העובדה שהפרסומים לא קיבלו תפוצה משמעותית בעקבות הפעולות שביצעו המערערים, כמו גם אי הבהירות לגבי אופייה הבררני של התביעה (היינו, ההחלטה לתבוע דווקא את המערערים מבין המשתמשים שהגיבו, אהבו ושיתפו את הפוסטים המקוריים). מכל מקום, עניין זה חורג כאמור מיריעת המחלוקת שנפרסה בפנינו, ועל כן הדברים צוינו למעלה מן הצורך בלבד.

 

78.      סוף דבר: הערעור נדחה. במכלול הנסיבות, כל צד יישא בהוצאותיו.

 

 

 

ש ו פ ט ת

 

השופטת י' וילנר:

 

1.        אני מסכימה לחוות דעתה המקיפה והמעניינת של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז.

 

          אף אני סבורה כי יש לראות בפעולת השיתוף כ"פרסום" הבא בגדרי חוק איסור לשון הרע, ואשר עשוי להקים עילת תביעה נגד משתמש המשתף תוכן עוולתי. אכן, פעולת השיתוף נועדה, הלכה למעשה, לפרסם את התוכן המשותף לקהלים חדשים ושונים, מעבר לחבריו ולעוקביו של הכותב המקורי. יתרה מכך, לעתים השיתוף הוא-הוא אשר מעניק פרסום של ממש לתוכן המקורי – למשל באמצעות שיתופו על-ידי גורם מוכר או בעיתוי ייחודי. זאת ועוד, אלמלא האפשרות לשתף מידע ברשתות החברתיות, ובשל ריבוי המשתמשים והתוכן שבהן, עשוי פוסט עוולתי זה או אחר "להיבלע" בתוך "ים המידע" ולקבל מידה מועטה של תשומת לב ציבורית. במצב דברים מעין זה, שיתופו של פוסט כאמור ידגיש אותו לעיני משתמשים רבים ברשת החברתית, ולעתים אף יעניק לו גושפנקא ייחודית של אמינות וחשיבות (ראו והשוו: Daxton R. "Chip" Stewart, When Retweets Attack: Are Twitter Users Liable for Republishing the Defamatory Tweets of Others? 8-9, 30-31 (2012) available at SSRN: ssrn.com/abstract=2039132; Adeline A. Allen, Twibel Retweeted: Twitter Libel and the Single Publication Rule, 15 J. High Tech. L. 63, 90-92 (2014)).    

 

2.       לכל האמור יש לצרף את פוטנציאל הנזק הטמון בשיתופו של פרסום עוולתי ברשתות החברתיות, אשר מצדיק אף הוא את הכללתה של פעולת השיתוף ב"פרסום" החוסה תחת הוראות חוק איסור לשון הרע. כוונתי היא לנזק הנובע מפגיעה בשמו הטוב של אדם באמצעות שיתוף מידע דיבתי על אודותיו ברשתות החברתיות. נזק זה עלול, בנסיבות מסוימות, להיות חמור במיוחד דווקא בשל המאפיינים הייחודיים של הרשתות החברתיות ושל הפרסום בהן. אבאר דבריי.

 

3.        שני ערכים עומדים בבסיסו של חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 – חופש הביטוי והזכות לשם טוב (ראו: אורי שנהר דיני לשון הרע 21 (1997)). חברתי עמדה בחוות דעתה על חשיבות ההגנה על חופש הביטוי ברשתות החברתיות מפני מגבלות יתרות ומפני יצירתו של אפקט מצנן. אני מסכימה כמובן לדבריה הנכוחים בנדון. כפי שכתבה חברתי, לא ניתן להפריז בתרומתן העצומה של הרשתות החברתיות לחופש הביטוי, באשר הן מאפשרות לכל אזרח לבטא את אשר על ליבו בהיקש מקלדת, להפיץ את עמדותיו לקהל הרחב בלחיצת כפתור, ולתרום לשיח הציבורי את קולו הייחודי בקלות ובמהירות (ראו: מיכל לביא "הוצאה מהֶקשר: על אחריות  מתווכים מקוונים להפצה משנית ולהשפעה על זמינות מידע" מחקרי משפט לא 491, 520 (2018) (להלן: לביא "הוצאה מהקשר"); והשוו: יובל קרניאל "חופש הביטוי באינטרנט" עלי משפט 163, 186-185 (התש"ס) (להלן: קרניאל "חופש הביטוי באינטרנט"); יובל קרניאל "אנונימיות ולשון הרע באינטרנט: בין חופש ביטוי להפקרות" עיתונות דוט.קום: העיתונות המקוונת בישראל 85, 89-88 (תהילה שוורץ אלטשולר עורכת, הוצאת המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2007)). בהקשר זה, אמצעי השיתוף העומדים לרשות המשתמשים ברשתות החברתיות, מאפשרים ביתר שאת לאזרח מן השורה להפיץ את דבריו לקהלים שונים ומגוונים – אל מעבר למעגלים חברתיים, מגזרים ומדינות, ולהעשיר את "שוק הדעות" המקוון. השיתוף ברשתות החברתיות מהווה, אפוא, אמצעי חשוב מעין כמותו לקידום חופש הביטוי והפלורליזם, ושומה עלינו להגן עליו מפני מגבלות יתרות.

 

4.        לצד זאת, אבקש להוסיף ולהדגיש כי ישנה חשיבות מיוחדת אף להגנה על שמו הטוב של האדם במסגרת פרסומים ברשתות החברתיות, אשר אינה נופלת מחשיבות ההגנה על חופש הביטוי בזירה המקוונת. זה מכבר כתב השופט י' עמית את הדברים הבאים:

 

"שמו הטוב של אדם טבוע אינהרנטית במושג כבוד האדם, זו המשמעות הטבעית והראשונית של כבוד האדם. הכבוד והשם הטוב הם כתאומים בני צביה, הכבוד של אדם הוא שמו הטוב והשם הטוב הוא הכבוד, כמעט מילים נרדפות בדיבור אחד. אדם מן היישוב יזהה פגיעה בשמו הטוב של אדם כפגיעה בכבודו האישי של אדם, שהרי שמו של אדם הוא בנו-בכורו של מושג הכבוד" (ראו: ע"א 751/10 פלוני נ' דיין-אורבך, [פורסם בנבו] פסקה 3 לחוות דעתו (8.2.2012)).

 

           הנה כי כן, נוסף על עיגונה של הזכות לשם טוב במסגרת חוק איסור לשון הרע, דומה כי אין חולק שההגנה על זכות זו נובעת ומתחייבת אף מן ההגנה על כבוד האדם על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: אהרן ברק כבוד האדם  – הזכות החוקתית ובנותיה 621-616 (2014) והאסמכתאות שם). לא זו אף זו, יש הגורסים כי בעוד שהזכות לשם טוב נובעת ישירות מחוק היסוד, הרי שחופש הביטוי – החשוב כשלעצמו – הוא זכות נגזרת גרידא, ומשכך בהתנגשות בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב, יש לבכר את האחרונה (ראו למשל בפסקאות ל"ו-מ' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין בדנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין אורבך, פ"ד סז(1) 667 (2014) (בדעת מיעוט)). מכל מקום, ומבלי להכריע במעמדה של הזכות לשם טוב במדרג הנורמות, אני סבורה כי הגנה על שמו הטוב של אדם אכן כרוכה כל כולה בהגנה על כבודו, וזאת אף במובנו הבסיסי ביותר של מונח זה – הוא מניעת השפלה והשמצה (ראו: בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 682 (2006)). לכך יש להוסיף אף את נזקיה העצומים של הפגיעה בזכות לשם טוב, ובהם פגיעה בקשריו החברתיים והקהילתיים של מושא הפרסום, במערכות יחסים משפחתיות, בהזדמנויות לתעסוקה וכיוצא באלה. פגיעות אלה עלולות להשליך על בטחונו האישי ועל מצבו הנפשי של הניזוק, ולהוותנו נוכחנו אף כי לעתים יש בהן כדי להגשים את דברי שלמה המלך בספר משלי (יח, כא): "מָוֶת וְחַיִּים בְּיַד-לָשׁוֹן" – פשוטם כמשמעם.

 

5.        זאת ועוד, הכפשת שמו של אדם ברשתות החברתיות דווקא, טומנת בחובה פוטנציאל נזק בעל מאפיינים ייחודיים, לעתים חמורים יותר מהמאפיינים של נזקי פרסום לשון הרע באמצעים מסורתיים, כמפורט להלן:

 

           (א) הקלוּת, הנגישוּת והתפוצה הרחבה המאפיינות את הביטוי ברשתות החברתיות (ואשר הן חלק מיתרונותיהן המובהקים של הרשתות החברתיות, כפי שצוין בהרחבה בחוות דעתה של חברתי), טומנות בחובן אף פוטנציאל עצום לפגיעה בזכות לשם טוב. כך, בעוד שפרסום דיבתי באמצעים מסורתיים-קלאסיים, כדוגמת כתבה עיתונאית, מופץ לקהל מוגדר, בזמן ובמקום קונקרטיים; הרי שפרסום באמצעות הרשתות החברתיות מאפשר הפצה של תכנים פוגעניים במהירות רבה ובהיקפים כמעט בלתי מוגבלים. כך למשל, פוסט המכיל לשון הרע, אשר נכתב על-ידי נער צעיר במקום מסוים עשוי להתפשט ממאה חבריו ועוקביו למאה החברים והעוקבים של כל אחד מהם, וכן הלאה למאות ואלפי חברים ועוקבים בערים ובמדינות שונות – כאש בשדה קוצים (ראו: לביא "הוצאה מהקשר", שם; והשוו: Allen, בעמודים 90 ו-95).

 

           (ב) כמו כן, גם במקרים בהם המידע הפוגעני אינו הופך ל"ויראלי", פרסומו ברשתות החברתיות עלול להובילו במהירות רבה ובאופן ישיר אל חבריו, משפחתו וקהילתו של מושא הפרסום, שכן בדרך כלל הם-הם אף חבריו הוירטואליים הנחשפים לפרסומיו ברשת ולפרסומים בהם הוא מתויג. כך, בניגוד לפרסום באמצעים מסורתיים המוגבל בתפוצתו, או לפרסום באמצעי תקשורת שאינם מכוונים באופן ישיר דווקא לעולמו החברתי ולקהילתו של האדם מושא הפרסום, הרי שהפרסום ברשתות החברתיות פוגע בשמו הטוב של אדם דווקא בקרב סביבתו הקרובה והיומיומית.

 

           (ג) השימוש ברשתות החברתיות חוצה גילאים, כך שגם ילדים ובני נוער חולקים בו תכנים שונים. משכך, ובניגוד לאמצעי התקשורת המסורתיים, חלק ניכר מהפוגעים באמצעות פרסום לשון הרע ברשתות החברתיות הם בני נוער, אשר מטבע הדברים אינם מודעים באופן מלא להשלכות מעשיהם. יתר על כן, בני נוער מהווים אף נפגעים פוטנציאליים מפרסומים עוולתיים ברשתות החברתיות, בעוד שהם נמצאים בתקופת חיים בה גם פגיעות מינוריות בשמם הטוב יכולות להיראות להם כהרות גורל וככאלה שלא תהא מהן תקומה (ראו: רועי גולדשמיט אלימות מקוונת בקרב בני נוער 5-1 (הכנסת, מרכז מחקר ומידע, 2014); לימור עציוני "בריונות במגרש המשחקים המקוון  – אחריות ספקיות התוכן ומפעילות האתרים על הנעשה בשטחן" המשפט יז 463, 483-473 (התשע"ד)).

 

           (ד) בניגוד לכתבים או לעיתונאים המפרסמים תכנים באמצעי התקשורת המסורתית, יוצרי התוכן המופץ ברשתות החברתיות אינם כפופים לכללים של אתיקה עיתונאית או לביקורת של עורך או מוציא לאור (ראו: קרניאל "חופש הביטוי באינטרנט", בעמודים 177-175). משכך, התוכן המופץ ברשתות החברתיות עלול להיות פחות מהימן, לכלול יותר ביטויים פוגעניים ואף להתפרסם ללא תגובתו של מושא הפרסום.

 

           (ה) מאפיין נוסף של הרשתות החברתיות, כמו גם של המרחב האינטרנטי בכללו, הוא "נצחיות התכנים". לעתים קרובות, מידע המפורסם ברשתות חברתיות יישאר בהן "לנצח", וזאת בעיקר כשמדובר בפוסטים "ויראליים". כך, אף אם חלק מהפרסומים הפוגעניים יוסרו, יהיה זה קשה עד בלתי אפשרי להשיג שליטה על כל השיתופים ואמצעי ההפצה האחרים ברשתות, וככלל, ניתן יהיה למצוא באינטרנט את המידע המבייש או הפוגעני לאורך זמן רב. מאפיין זה של הרשתות החברתיות אינו מאפשר, אפוא, לנפגע מפרסום דיבתי את המזור שבשכחת הקוראים, או את האפשרות לברוח מהביוש על-ידי מעבר לקהילה אחרת (ראו מיכל לביא "ביוש לנצח?" משפטים מט 439, 466-464 (2019) (להלן: לביא "ביוש לנצח?"); ליאור טל שדה "דילמת השיימינג" דעות 91, 30 (2019)).

 

           (ו) לבסוף, הכפשה ברשתות החברתיות עלולה לגרום לאדם ששמו הוכפש להתנתק מזירות אלה ולהימנע מליטול חלק בדיון המתרחש בהן, ובכך לפגוע בזכותו לחופש ביטוי ולהשתתפות בזירות שיח מרכזיות בעידן הנוכחי (ראו: לביא "הוצאה מהקשר", בעמוד 523; לביא "ביוש לנצח?", בעמודים 453-451, 457).

 

6.       הנה כי כן, פרסום המכיל לשון הרע ברשתות החברתיות, כמו גם שיתופו על-ידי משתמשים שונים, עלולים להביא להכפשה של מושא הפרסום באופנים ייחודיים וחמורים ביחס לפרסומו באמצעי תקשורת מסורתיים. לפיכך, אני סבורה כי בבחינת החלתו של חוק איסור לשון הרע על שיתוף מידע ברשתות החברתיות, עלינו ליתן את הדעת לאיזון זהיר בין מעלותיהן הרבות של הרשתות החברתיות, לבין פוטנציאל הסכנה הנרחב אשר טמון בהן. כך, כפי שהוצגו בחוות דעתה של חברתי שורה של מנגנונים אשר נועדו להגן על חופש הביטוי ברשתות החברתיות מפני הגבלות יתרות, אני סבורה כי במקרים המתאימים יהיה מקום להביא בחשבון במסגרת הפעלתם של המנגנונים הרלוונטיים גם את השלכותיו הייחודיות של פרסום ברשתות החברתיות בכל הנוגע לפגיעה בזכות לשם טוב, כפי שפורט לעיל. זאת ועוד, בנסיבות שיצדיקו זאת, אני סבורה כי יהיה מקום להתחשב במאפיינים ייחודיים אלה, בין היתר, בעת קביעת שיעור הנזק.

 

 

 

ש ו פ ט ת

 

השופט מ' מזוז:

 

           אני מסכים לפסק דינה המקיף והממצה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, וכן להערותיה המשלימות והחשובות של חברתי השופטת י' וילנר.

 

 

 

ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז.

          

5129371 ניתן היום, ‏י"א בטבת התש"ף (‏8.1.2020).

54678313ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

ש ו פ ט ת

 

_________________________

   19012390_A09.docx   עכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,  http://supreme.court.gov.il

 

ד' ברק ארז 54678313-1239/19

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

 

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

37.       מנגד, המשיבה סבורה כי יש לדחות את הערעור. לטענת המשיבה, אף שבמישור האנושי ניתן להבין ללב המערערים, במישור המשפטי לא נפל פגם בהחלטה לסרב לבקשת המקלט שלהם. המשיבה טוענת כי עניינם של המערערים נבחן בכובד ראש לאורך גלגוליו הקודמים של התיק, וכי אף במסגרת ההליך הנוכחי ערכו גורמי המשיבה בחינות חוזרות על מנת לוודא ולתקף את עמדתם. המשיבה מבהירה כי נקודת המוצא לדיון היא אכן שפחד מבוסס של אשה או ילדה מפני השחתת איבר מינה יכול להוות בסיס לטענת פליטות בנסיבות מסוימות. עם זאת, המשיבה חוזרת על עמדתה לפיה בנסיבות העניין עומדת למערערים חלופת מגורים אפקטיבית בחוף השנהב וכן אפשרות סבירה לקבל הגנה מהרשויות במדינת המוצא, ועל כן לא עלה בידם להוכיח את התנאי של פחד מבוסס היטב באופן המצדיק מתן מעמד של פליט.

 

38.        באשר להנחיות הנציבות בעניין חלופת המגורים, המשיבה מציינת כי מדינת ישראל אינה רואה עצמה מחויבת אליהן. לצד זאת, נטען כי – כפי שקבע בית המשפט המחוזי – ההחלטה במקרה זה עולה בקנה אחד עם ההנחיות. המשיבה מוסיפה כי אף שהיא דוחה את טענות המערערים לפיהן נטל ההוכחה בעניין חלופת המגורים מוטל עליה, הלכה למעשה היא הוכיחה ברמה הנדרשת כי למערערים חלופת מגורים סבירה ורלוונטית במרכז או בדרום חוף השנהב, שם תופעת ההשחתה של איברי מין נשיים היא מצומצמת יותר והרשויות מסוגלות לספק הגנה אפקטיבית לנשים. המשיבה חוזרת ומציינת כי הפעולה של השחתת איבר מין שנעשתה באחייניתה של המערערת 1 בוצעה בנסיבות שבהן היא התגוררה בסמוך למשפחתה של המערערת 1, ולא רחוק ממנה. כמו כן, נטען כי האפשרות של חטיפת הקטינות על-ידי בני המשפחה של המערערת 1 הועלתה בכלליות ולא בוססה.

 

39.       באשר לרמת הסיכון הנשקף לקטינות, מציינת המשיבה כי אין חולק שהתופעה הקשה של השחתת איברי מין נשיים עודנה קיימת באזורים מסוימים בחוף השנהב, אולם אחוז שכיחותה במרכז המדינה עומד על כ-12% (לעומת כ-79.5% בצפון המדינה). המשיבה מוסיפה כי במסגרת בירור בקשת רשות הערעור נערכה בדיקה של גורמי משרד החוץ מול "בני שיח מקומיים בחוף השנהב". במסגרת זאת נמסר כי לדברי נציגי הנציבות הלאומית לזכויות אדם של חוף השנהב, ביצוע של השחתת איברי מין נשיים בכפייה ללא מתן הסכמת הורים הוא נדיר ביותר בערים הגדולות בחוף השנהב (כגון יאמסוקרו (Yamoussoukro), שהיא עיר הבירה, אבידג'אן (Abidjan) וגראנד-באסם (Grand-Bassam)). לצד זאת, נמסר על ידי "בני השיח" כי קיימת במדינה בעיה של אי-דיווח על ביצוע ההליך, כאשר במקרים רבים המידע נשאר במשפחה ולא מדווח לרשויות, כך שאלה מתקשות לאכוף את החקיקה האוסרת על ביצוע ההליך. כן נמסר כי באזורים הכפריים של צפון מערב חוף השנהב, קיימת שכיחות גבוהה יותר של התופעה וההליך עשוי להתבצע גם מבלי שניתנה לו הסכמת ההורים.

 

40.       באשר להגנת רשויות המדינה בחוף השנהב מפני ביצוע של FGM, מציינת המשיבה כי מהמידע שנאסף על ידי הוועדה המייעצת טרם קבלת ההחלטה בעניינם של המערערים עלה כי קיימת אכיפה של החקיקה האוסרת על התופעה, לרבות הטלת עונשי מאסר בפועל, וכי קיימים ארגונים ממשלתיים ולא-ממשלתיים המעניקים סיוע לנשים בהקשר זה. המשיבה טוענת כי המערערים לא הראו כי אם יפנו לרשויות בחוף השנהב לא יקבלו מענה הולם לפנייתם.

 

41.       לבסוף, המשיבה חוזרת וטוענת כי בפני המערערים עמדה האפשרות להעלות את הטענה בדבר חשש מהשחתת איברי המין של הקטינות בשלבים מוקדמים יותר של ההליכים באופן כללי אף מבלי להידרש לחוויותיה האישיות של המערערת 1 בעניין זה, וכי ההימנעות מכך מטילה דופי בטענה בדבר פחד מבוסס היטב במדינת המוצא. המשיבה מוסיפה כי הטענה שהועלתה בעניין עקרון טובת הילד והמשקל הראוי שהיה מקום ליתן לו בפסק הדין היא טענה כוללנית.

 

42.       להשלמת התמונה יצוין כי בצדה של בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה למתן סעד זמני, וכי ביום 4.7.2018 הוריתי כי לא יינקטו הליכי אכיפה נגד המערערים עד למתן החלטה אחרת.

 

הבקשה להצטרף במעמד של ידיד בית המשפט

 

43.       ביום 4.6.2019 הוגשה בקשה מטעם מרכז קונקורד לחקר קליטת המשפט הבינלאומי בישראל (להלן: מרכז קונקורד) להצטרף להליך במעמד של ידיד בית המשפט. לטענת מרכז קונקורד, הבקשה דנן מעוררת באופן תקדימי את הסוגיה של בקשות מקלט שמבוססות על טענה של חשש מפני השחתה או הטלת מום באיברי מין נשיים. על רקע זה, מבקש מרכז קונקורד "לחדד את מסגרת הדיון במשפט הבינלאומי". מרכז קונקורד מוסיף ומציין כי הוא מכון מחקר אקדמי עצמאי הבוחן את קליטתן של נורמות מן המשפט הבינלאומי בדין הישראלי, ומכאן תרומתו הצפויה לבירור ההליך.

 

44.       לגוף הדברים, מרכז קונקורד טוען כי בקשות מקלט אשר מבוססות על חשש מפני חשיפה לפרקטיקה של השחתת איברי מין נשיים צריכות להיבחן תוך התייחסות למחויבות המוגברת של מדינות כלפי ילדות ונערות החיות בשטחן, וכי בהתאם לכך אם המדינה טוענת שקיימת חלופת מגורים פנימית במדינת המוצא, עליה להראות שניתן להבטיח את שלומן הגופני והנפשי של הקטינות שיורחקו למדינה זו. במקרה דנן, כך נטען, המשיבה לא עמדה בנטל האמור, וזאת בהתחשב בביקורת שמתחו גופים המפקחים על אמנות זכויות האדם בעניינה של חוף השנהב ונוכח הפער הקיים בין החקיקה הפורמלית במדינה (האוסרת על השחתת איברי מין נשיים בכפייה) לבין חולשתם הניכרת של מנגנוני האכיפה בהקשר זה.

 

הדיון בתיק והתפתחויות נוספות

 

45.       כאמור, ביום 10.6.2019 התקיים בפנינו דיון בתיק, שבמהלכו אף ניתנה רשות ערעור. בתום הדיון ועל רקע שאלות והערות שעלו במהלכו, ניתנה למשיבה האפשרות להגיש הודעה מעדכנת שבה תוכל להשלים התייחסות קצרה או לעדכן בעמדתה.

 

46.       לאחר מספר ארכות שניתנו, הוגשה ההודעה המעדכנת מטעם המשיבה ביום 15.11.2019. בהודעה נמסר כי עניינם של המערערים הועבר לדיון בוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים (להלן: הוועדה הבינמשרדית), ובהמשך להכרעתו של מנכ"ל משרד הפנים. במסגרת זאת, נמסר כי "בשל הנסיבות ההומניטאריות הייחודיות של המבקשים, ולפנים משורת הדין, תאושר למבקשים אשרה מסוג א/5 למשך שנה". זאת, בהתחשב בקושי הכרוך בכך שהקטינות יאלצו לגדול בחסות ניסיונם של ההורים להסתירן מפני משפחתן הגרעינית, כמו גם בשל העובדה שאחותה של המערערת 1 לא הצליחה להגן על בתה מליפול קרבן להליך האכזרי של השחתת איבר מינה. עם זאת, המשיבה הבהירה כי היא סבורה שלא נפל פגם משפטי בהחלטה לדחות את בקשת המקלט של המערערים. על רקע זה, טענה המשיבה כי הדיון בתיק התייתר, מאחר שמבחינה מעשית ניתן למערערים המעמד שבו הם חפצים.

 

47.        בתגובת המערערים שהוגשה ביום 26.11.2019 נטען כי הדיון בבקשה לא התייתר, שכן המשיבה עומדת על טענותיה בעניין הטעמים לדחיית בקשת המקלט. יתר על כן, טענו המערערים כי בנסיבות העניין אין די בכך שהמשיבה הודיעה על מתן מעמד הומניטארי למשך שנה בלבד, ללא שום התחייבות להארכתו בהמשך. זאת, כך נטען, בניגוד לפרוצדורה המעוגנת בסעיף 11 לנוהל מבקשי מקלט, לפיה ככלל יוארך רישיון הישיבה של מי שהוכר כפליט לתקופות הולכות ומתארכות, ובלבד שלא חל שינוי נסיבות. המערערים טוענים כי מהודעת המשיבה כלל לא ברור מה יהיו השיקולים להארכת רישיון הישיבה שיינתן להם, כך שעם סיום השנה שהוגדרה מראש הם עשויים להימצא שוב במעמד ארעי ולהזדקק שוב להכרעה שיפוטית בקשר להחלטות המינהליות שהתקבלו ביחס לבקשתם למקלט. המערערים מוסיפים וטוענים כי עיתויה ולשונה של החלטת המשיבה על מתן מעמד הומניטארי מרמזת לכאורה על כך שניתנה על מנת לחמוק מביקורת שיפוטית ומהכרעה עקרונית בנושא שהתעורר בבקשה.

 

48.       בתגובה נוספת שהוגשה ביום 27.12.2019 מטעם המשיבה, היא הוסיפה כי רישיון הישיבה שיינתן למערערים יוכל להיות מוארך בשנה נוספת בהתאם לנהלי רשות האוכלוסין וההגירה העוסקים בהסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית (נוהל 5.2.0022) ובהארכת רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 (נוהל 5.2.0023), על בסיס מכלול המידע שיעמוד בפני המשיבה. בהקשר זה, הבהירה המשיבה כי נוהל מבקשי מקלט לא יחול על המערערים וכי רישיון הישיבה שניתן להם הוא במסגרת המסלול ההומניטארי, להבדיל ממסלול המקלט.

 

49.       יצוין כי בהמשך, ביום 20.1.2020 הגישו המערערים בקשה נוספת לצירוף מסמכים לתיק, ובה התבקש צירופן של "החלטות שיפוטיות ומינהליות מהעת האחרונה הנוגעות לעניינם של בני משפחה שנסיבותיהם דומות מאד לנסיבות של המערערים". המערערים ציינו בבקשה כי באותו מקרה הוענק מעמד הומניטארי למבקשת מקלט חלף הכרה בפליטות, ולאחרונה לא חודש המעמד האמור, כך שיש במקרה זה כדי ללמד על מה שעשוי להיות צפוי למערערים אם יופנו למסלול ההומניטארי. המשיבה התנגדה לבקשה בציינה כי נסיבות המקרה שאליו מבקשים המערערים להפנות הן שונות בתכלית. מכל מקום, איני רואה להידרש למכלול טענות הצדדים בהקשר זה מאחר שאני סבורה כי איננו נדרשים לצירוף המסמכים לצורך הכרעה בערעור, בין היתר בהתחשב במועד שבו הוגשה הבקשה וברוחב היריעה שנפרס בפנינו ממילא בטענות הצדדים.

 

דיון והכרעה

 

50.       אפתח בכך שאומר כי לשיטתי יש מקום לקבלת הערעור במקרה זה, וכך אציע לחבריי לעשות.

 

51.       אוסיף עוד, כי בשלבים קודמים של ההליך ניתן היה להתרשם כי אפשר יהיה להותיר את ההכרעה בעניין לעת מצוא, ככל שיימצא מענה לחשש מפני עיוות דין בעניינם של המערערים. אולם, לא כך היה בסופו של דבר בהתחשב בעמדתה העדכנית של המשיבה. איני סבורה שההסכמה המוגבלת שניתנה להענקת מעמד למערערים מטעמים הומניטאריים מייתרת את הדיון בבקשה, בהתחשב באופייה המתוחם.

 

52.       בשלב זה, לנוכח הצורך להידרש לפן העקרוני של הבקשה, אציע לחבריי אף להיעתר לבקשה של מכון קונקורד להצטרף להליך במעמד של ידיד בית המשפט. עם זאת, בהתחשב בהיקף החומרים שהוגשו אף במסגרת בקשת ההצטרפות אינני סבורה שאנו נדרשים להשלמת טיעון נוספת מטעמו.

 

חשש מפני השחתה או הטלת מום באיברי מין נשיים כ"פחד מבוסס היטב" המקים עילת פליטות

 

53.       לא יכול להיות כל ספק באשר לאכזריותה של פרקטיקת ה-FGM. השלכותיה הפיזיות והנפשיות הקשות צוינו בהרחבה בפתח הדברים. המדובר במעשה אלים המבוצע בכפייה, בדרך כלל בקטינות רכות בשנים, באופן הגורם להן נזק חמור ובלתי הפיך. על כן, נקודת המוצא לדיון היא כי אכן, חשש של אישה, נערה או ילדה (או הורים לילדה) מפני השחתת איבר מינה יכול לבסס עילה למתן מעמד של פליט מכוח אמנת הפליטים בגדרה של העילה של "פחד מבוסס היטב מפני רדיפה", ובלבד שהבקשה מבוססת מבחינה עובדתית. כך קבעו בית הדין לעררים ובית המשפט המחוזי, וכך גם הבהירה המשיבה בהליך דנן (פסקה 71 לתשובתה לבקשת רשות הערעור). למעשה, עניין זה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. כפי שכבר צוין, המחלוקת התמקדה בסוגיה של חלופת מגורים פנימית, שאליה אתייחס בהרחבה להלן.

 

חלופת מגורים פנימית

 

54.       הסוגיה של חלופת מגורים פנימית, או "מעבר תוך-מדינתי", כבר הוזכרה בעבר בפסיקתו של בית משפט זה בתחום של בקשות מקלט בהקשרים אחרים. כך למשל, בעע"ם 7945/12 ‏Chidi‏ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (28.11.2013) נדחה ערעורו של מבקש מקלט מניגריה אשר בקשתו למקלט נדחתה לנוכח אפשרותו להתגורר באזור אחר של ניגריה, המרוחק מהמלחמות בין קבוצות המורדים שבגינן ברח לטענתו מהמדינה. במקרה אחר נדון ערעורה של מבקשת מקלט מקולומביה שטענה כי היא נרדפת לכאורה על-ידי גורמים עברייניים בהקשר לסכסוך פלילי שבו, לטענתה, היה מעורב בן זוגה המנוח (עע"ם 5667/14 הנזכר לעיל). באותו מקרה נדחתה בקשת המקלט תוך שנקבע כי מבקשת המקלט לא הוכיחה פחד מבוסס היטב מרדיפה כנדרש באמנת הפליטים. בתוך כך, נדרש פסק הדין גם לעובדה שמבקשת המקלט לא הסבירה בצורה משכנעת מדוע אינה יכולה להתיישב במקום אחר בקולומביה, בריחוק מהמקום בו היא חוששת, לטענתה, לרדיפה (שם, בפסקה 31). התייחסויות נוספות – אגביות באופיין – לסוגיה של חלופת מגורים פנימית ניתן למצוא גם בהחלטות של בית משפט זה בכל הנוגע למסגרת הדיונית של סעדים זמניים בערעורים הנסבים על בקשות מקלט (החלטות שניתנו בטרם הועברה הסמכות בנושא לבתי המשפט לעניינים מינהליים. ראו למשל: עע"ם 6473/11 Elcin נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 9 (19.9.2011); עע"ם 8723/12 Okorom נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 7 (31.1.2013); עע"ם 798/13 OKPARA‏ נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 5 (10.3.2013)).

 

55.       האמת ניתנת להיאמר, כי במקרים האמורים הסוגיה של חלופת המגורים הפנימית לא ניצבה בלב-לבה של ההחלטה לדחות את בקשת המקלט, כבענייננו. כמו כן, כאמור, במקרה דנן מדובר בפעם הראשונה שבית משפט זה עוסק בבחינת בקשת מקלט על רקע טענה לחשש מפני FGM וליישום הקונקרטי של הכללים בעניין חלופת מגורים בהקשר זה. לפיכך, אבקש לעמוד על מספר דגשים רלוונטיים לנושא.

 

56.       כפי שצוין בפתח הדברים, הן הנחיות הנציבות בעניין חלופת מגורים והן הנחיות הנציבות בעניין FGM מתייחסות לשתי אמות מידה מרכזיות לבחינתה של חלופת המגורים הפנימית – היותה של חלופת המגורים סבירה והיותה רלוונטית. כאמור, הנחיות הנציבות בהקשר זה אף מפרטות מספר שאלות מנחות שנועדו לסייע ולהנחות את הרשות הרלוונטית כאשר היא בוחנת את חלופת המגורים שעל הפרק. בהמשך לכך, ניתן להדגיש מספר שיקולים שהם קריטיים לשיטתי לבחינת הרלוונטיות והסבירות של חלופת המגורים המוצעת. בשולי הדברים אציין כי אין צורך להידרש לטענה שהעלתה המשיבה באשר לכך שהנחיות הנציבות כלל אינן מחייבות אותה. ראשית, המשיבה לא הצביעה על כל סטנדרט מנחה אחר, והלכה למעשה הסתמכה אף היא בטיעוניה על אמות המידה המוסדרות בהנחיות. שנית, יש לציין כי נוהל מבקשי מקלט של המשיבה מפנה לספר העזר של הנציבות כמקור רלוונטי להסתייעות בעת בחינת בקשות מקלט (כמפורט לעיל בפסקה 12), ואילו ספר העזר מפנה במפורש להנחיות הנציבות בעניין FGM ובעניין חלופת מגורים (שם, בעמ' 153 ו-159). שלישית, ממילא רלוונטיות וסבירות הם עקרונות כלליים של שכל ישר, שיש מקום לעשות בהם שימוש אף ללא קשר לשאלת מעמדן הנורמטיבי של הנחיות הנציבות.

 

57.       מיהם "סוכני הרדיפה"? – שאלה זו מתקשרת לשאלת היכולת הפוטנציאלית של גורמי הסיכון להגיע לנרדף. בהקשר זה, הדגש צריך להיות מושם גם בשאלה האם מדובר ברדיפה מטעם המדינה עצמה, מטעם קבוצה מאורגנת הפועלת באיזורים מסוימים, או מטעם סוכנים פרטיים. ברי כי ככל שהרדיפה היא מטעם המדינה עצמה, או קבוצות מאורגנות הפועלות באזורים מסוימים ומוגדרים, חלופת המגורים תהא יותר רלוונטית וסבירה ככל שמדובר בחלופה באזור אחר בתחומי המדינה אשר אין בו שליטה אפקטיבית לסוכני הרדיפה האמורים. לעומת זאת, כאשר מדובר ברדיפה מטעם גורמים פרטיים, שאלת השליטה האפקטיבית של המדינה (או של הקבוצה הפוליטית או הצבאית שממנה נובע הסיכון) אינה בהכרח רלוונטית לבחינת חלופת המגורים, שכן הרדיפה אינה מוגבלת במקום או בטריטוריה.

 

58.       במקרים של רדיפה שאינה מדינתית, וכפי שאף צוין בהנחיות הנציבות, יש לתת את הדעת לשאלה של מסוגלות המדינה לספק הגנה אפקטיבית למבקש המקלט בחלופת המגורים המוצעת. כאמור בפתח הדברים, בהקשר זה אין להסתפק בקיומו של איסור חוקי על פרקטיקה מסוימת, אלא יש להידרש לשאלת האכיפה של האיסור האמור וליכולתה של המדינה להגן באופן ממשי על תושביה מפני אותה פרקטיקה. עוד יצוין, כי האחריות הישירה להגנה על נרדפים נתונה למדינה עצמה, ולא ניתן להסתמך בהקשר זה באופן משמעותי על פעילותם של ארגונים לא-ממשלתיים (ראו: Maiddelburg & Blata, בעמ' 450).

 

59.       מהו הטעם לרדיפה? – בהקשר זה, יש לבחון האם מדובר ברדיפה על רקע מאפיין שאינו ניתן ל"ניטרול" באמצעות מעבר תוך מדינתי. כך למשל, ככל שמדובר בסכסוך פוליטי שאינו פעיל או דומיננטי באזור מסוים של המדינה לעומת אזור אחר, חלופת המגורים עשויה להיות סבירה ורלוונטית, ולהפך. אין בדוגמה זו כמובן כדי למצות את המקרים שבהם חלופת מגורים פנימית תוכל לשמש מענה, אך ברי כי מידת "הנפרדות" של מקום המגורים החלופי מושפעת בהכרח גם מטעם הרדיפה. ראוי להזכיר בהקשר זה החלטה נוספת של בית הדין לענייני פליטים באוסטרליה שבו ניתן מעמד של פליטה למבקשת מקלט מאוגנדה אשר אביה הוא גורם בכיר בקהילה הדתית התומכת ב-FGM: RRT Case No. 0808751, [2009] RRTA 217. במסגרת החלטה זו ניתן משקל של ממש לאפשרות שהאב או גורמים מטעמו יפעלו לאתר את מבקשת המקלט גם במקומות המרוחקים מהכפר שבו מתגוררת המשפחה.

 

60.       מהי דרגת הסיכון שעל הפרק ומיהו הגורם המצוי בסיכון? – בהקשר זה יש לבחון את הנתונים הקונקרטיים של מבקש המקלט שבקשתו נבחנת באותו עניין. כמו כן, יש לתת את הדעת האם מבקש המקלט משתייך לאוכלוסיה פגיעה כלשהי. כך, כאשר בקשת המקלט עניינה סכנה הנשקפת לקטינים, הנטייה תהיה לבחון את חלופת המגורים ביתר דקדקנות, וזאת בהתחשב במחויבויות הבינלאומיות של מדינת ישראל לא רק מבחינת דיני הפליטים אלא גם במישור של זכויות הילד (ראו והשוו: עע"ם 9094/07 סנצ'ס נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 13 (4.3.2013); עע"ם 9890/09 נוואה נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקאות 5-3 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מלצר (11.7.2013); תמר מורג "עשרים שנה אחרי: תפיסת זכויות הילד על פי האמנה בדבר זכויות הילד" זכויות הילד והמשפט הישראלי 15 (תמר מורג עורכת, 2010); עדנה ארבל "הילד בראי המשפט" ספר דורית ביניש 567 (קרן אזולאי ואחרים עורכים, 2018)).

 

61.       הוועדה האחראית על יישום אמנת הפליטים, הפועלת במסגרת נציבות האו"ם לפליטים, קבעה בהחלטתה משנת 2007 כי בהחלטות בעניינם של ילדים מבקשי מקלט המצויים בסכנה, טובת הילד תהא שיקול ראשון במעלה (Executive Committee of the High Commissioner’s Programme, Conclusion on Children at Risk No. 107 (LVIII) - 2007, 5 October 2007, No. 107 (LVIII)). ספר העזר של הנציבות מכיר אף הוא ברגישויות המיוחדות המעוררות בקשות מקלט הנסבות על סכנה הנשקפת לקטינים – ובכלל זה גיוס בכפייה של קטינים לצבא, סחר בילדים וכן השחתת איברי מין של קטינות בכפייה. בהקשר זה נקבע בספר העזר כי:

"States should, therefore, give utmost attention to such child‑specific forms and manifestations of persecution as well as gender‑based violence in national refugee status‑determination procedures… A child‑sensitive application of the refugee definition would be consistent with the 1989 Convention on the Rights of the Child" (שם, בעמ' 147-146).

 

62.       לא למותר לציין כי בנוסף לקטינים, אף נשים הן קבוצה שניתן להגדירה כאוכלוסיה פגיעה, וזאת על רקע העובדה שנשים חשופות לסוג ספציפי של אלימות שהוא ייחודי להקשר המגדרי (ראו: Andrea Binder, Gender and the 'Membership in a Particular Social Group' Category of the 1951 Refugee Convention, 10 Colum. J. Gender & L. 167 (2000)).

 

63.       על מי מוטל נטל ההוכחה? – לבסוף, ולמעשה זהו שיקול מכריע, כפי שאף עולה מהנחיות הנציבות בעניין חלופת מגורים, נטל ההוכחה בעניין סבירותה ומידת הרלוונטיות של חלופת המגורים המוצעת צריך להיות מוטל – ולו באופן ראשוני – על הטוען לקיומה. מובן כי אין בכך כדי להטיל על המשיבה את הנטל להוכיח בכל מקרה כי חלופת המגורים היא בטוחה ב-100% עבור מבקש המקלט. כאמור, אמת המידה היא חלופה סבירה ורלוונטית בהתאם לשיקולים שלעיל. יחד עם זאת, אין די בהצבעה על גודלה של המדינה ועל האפשרות הטכנית לעבור לאזור אחר שלה כדי להרים את הנטל לעניין זה, והמשיבה אכן נדרשת לספק נתונים קונקרטיים יותר שילמדו על סבירותה של החלופה המוצעת ועל היותה רלוונטית לאיון הסכנה הממשית הנשקפת למבקש המקלט. הדברים אמורים גם בשים לב לכך שאמנת הפליטים עצמה אינה מתייחסת במפורש לנושא של חלופת מגורים, אלא מקנה זכאות לא מסויגת למי שעומד בתנאים שהוגדרו בה. במילים אחרות – הטענה בדבר חלופת מגורים פנימית נועדה ליצור חריג ביחס להסדר הקבוע באמנת הפליטים. אם כן, כשם שהנטל הראשוני להוכיח את תנאי הזכאות למעמד מוטל על הטוען להתקיימותם (ראו: עניין גונזלס, בפסקה 12) – כך גם הנטל הראשוני להוכיח את החריג לאמנה מוטל על מי שטוען לקיומו.

 

64.       השאלות שפורטו לעיל מובאות כאן כ"כלי עבודה" ראשוניים ואינן ממצות בהכרח. אין בהן כדי לגרוע מן השיקולים ואמות המידה המפורטים בהנחיות הנציבות, כפי שאלה צוינו בפתח הדברים, ובכלל זה: האם האזור של חלופת המגורים המוצעת נגיש מבחינה חוקית למבקש המקלט; האם מבקש המקלט מסוגל לחיות באזור זה חיים סבירים ונוחים באופן יחסי או שמא המעבר יטיל עליו נטל בלתי סביר אשר בסופו של דבר יוביל אותו לשוב לאזור שבו הוא מצוי בסכנה ממשית; וכן האם המעבר לחלופת המגורים יותיר את מבקש המקלט "מבודד" לחלוטין במכלול נסיבות העניין.

 

 

 

מן הכלל אל הפרט

 

65.       כעת אפנה לבחון את עניינם הפרטני של המערערים שבפנינו, בהתאם לאמות המידה והשיקולים שפורטו לעיל. כפי שכבר צוין, איננו נדרשים לשאלה האם חששם של המערערים מפני ביצוע הליך FGM בקטינות מקיים את התנאי של פחד מבוסס היטב מרדיפה – מאחר שעניין זה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים, וממילא הערכאות הקודמות פסקו שכך הדבר, וכאמור לעיל – הדין עמן. המוקד במקרה זה הוא הדיון בשאלה של חלופת המגורים הפנימית. לצד זאת, יש להתייחס גם לטענות – שוליות יותר – שהועלו בדבר אמינותם של המערערים וביסוס חששם הסובייקטיבי מרדיפה בנסיבות העניין.

 

           (א) חלופת המגורים הפנימית

 

66.       בעיקרו של דבר, אני סבורה כי אין הצדקה בנסיבות העניין לדחות את בקשת המקלט של המערערים בהתבסס על הקביעה כי עומדת להם חלופת מגורים פנימית סבירה ורלוונטית. במובן זה הגעתי למסקנה שונה מזו שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, כמפורט להלן.

 

67.        הטענה בדבר חלופת המגורים התבססה כאמור על אפשרותם של המערערים לעבור להתגורר באזורים אחרים של חוף השנהב – דרום ומרכז המדינה – שבהם השיעור של ביצוע הליכי FGM נמוך יותר מאשר בצפון המדינה. הנתונים שהוצגו לנו מלמדים כי כ-38% מהנשים בגילאי 49-15 בחוף השנהב היו קורבן להשחתה של איבר מינן בכפייה. כך, דו"ח של נציבות האו"ם לפליטים משנת 2017 מלמד כי בשנת 2013 דיווחה חוף השנהב למנגנוני האו"ם כי בצפון המדינה שיעור הקורבנות של הליכי FGM מגיע ל-87%, ובצפון-מערב – לכ-73% (United Nations High Commissioner for Refugees Regional Representation for West Africa - RSD Unit, Côte d’Ivoire COI Compilation 110-111 (August 2017)). כן צוין שם כי אחוז השכיחות משתנה בקרב קבוצות אתניות שונות – כ-72% בקרב הקבוצה האתנית המכונה Voltaïques, כ-70.5% בקרב הקבוצה המכונה Mandé ואחוזים נמוכים בהרבה (כ-3.5%) בקרב הקבוצה האתנית המכונה Akan. המערערים ציינו כי קבוצה אתנית זו מרוכזת באזורים של מרכז ודרום חוף השנהב, ומכאן השוני בשכיחות בין חלקי המדינה. עוד ציינו המערערים כי גם באזורים אלה התופעה קיימת בשיעורים מטרידים – בין 36.1-22.9% בדרום המדינה ובין 15.5-12.2% במרכז המדינה.

 

68.       אם כן, יש להודות בכך שקיימת שונות בשיעורי ה-FGM בין אזורים שונים בחוף השנהב. יחד עם זאת, אין בנקודות השוני שפורטו כשלעצמן כדי להרים את הנטל לעניין חלופת המגורים הפנימית. על מנת לבחון את סבירותה ואת מידת הרלוונטיות שלה, יש להידרש לאמות המידה שעליהן עמדתי לעיל.

 

69.       בענייננו, סוכני הרדיפה הם גורמים פרטיים – בני משפחתם של המערערים. הרדיפה איננה מדינתית – שכן באופן פורמאלי לפחות, החוק בחוף השנהב אוסר על ביצוע FGM. אם כן, על פני הדברים מדובר בסיטואציה המעוררת חשש כי בני המשפחה יגיעו אל המערערים גם כאשר הם לא יתגוררו על דרך קבע בצפון המדינה (יצוין בהקשר זה, כי המרחקים בין האיזורים השונים נעים בין 100 ל-400 ק"מ, דהיינו מספר שעות נסיעה ברכב לכל היותר). זאת, בהתחשב בכך שמהחומר שהציגו הצדדים לא הוכח במידה הנדרשת שמדינת המוצא של המערערים מסוגלת להעניק לקטינות הגנה אפקטיבית מפני פגיעה.

 

70.       כך, ממסמך ההערות המסכמות של הוועדה לזכויות אדם (הגורם המפקח מטעם האו"ם על יישום האמנות הבינלאומיות לזכויות אדם) ביחס לחוף השנהב משנת 2015 עולה כי הוועדה הביעה דאגה מכך שפרקטיקות האסורות על-פי חוק, כדוגמת FGM, ממשיכות להתקיים במדינה (Concluding observations of the Human Rights Committee, Côte d’Ivoire, U.N. Doc. CCPR/C/CIV/CO/1 (2015)). על רקע זה, דרשה הוועדה מחוף השנהב להבטיח את אכיפת החוק ולנקוט בכל האמצעים הדרושים כדי למנוע את הפרקטיקה הפוגענית (שם, בסעיף 12). בשנת 2018 שלחה הוועדה המפקחת על האמנה בדבר זכויות הילד רשימת שאלות לחוף השנהב לקראת דיון בדיווח התקופתי שלה. במסגרת זאת, דרשה הוועדה מחוף השנהב לספק נתונים על מספר ההרשעות במקרים של הפרת האיסור הפלילי על FGM וכן למסור מידע על היקפי התופעה במדינה (Committee on the Rights of the Child, List of issues in relation to the second periodic report of Côte d’Ivoire, U.N Doc. CRC/C/CIV/Q/2 (24.10.2018)). בתשובה שהגישה חוף השנהב לוועדה בחודש מאי 2019 (דהיינו, לפני פחות משנה), היא ציינה כי החוק האוסר על FGM נחקק בשנת 1998, אולם המקרה הראשון של העמדה לדין בגין הפרתו תועד רק 14 שנים לאחר מכן – בשנת 2012. באותו מקרה הועמדו לדין תשעה נאשמים ונגזרו עליהם קנס כספי ועונש מאסר בפועל בן שנה אחת – אשר לא מומש בשל גילם המבוגר של הנאשמים. בנוסף לכך צוינה הרשעה של ארבעה נאשמים נוספים בשנת 2013 (בגינה נגזרו עליהם קנס כספי ומאסר בן ששה חודשים) ושני מעצרים שבוצעו בשנת 2016. הא – ותו לא (Réponses de la Côte d’Ivoire à la liste de points, CRC/C/CIV/Q/2/Add.1 (15.5.2019)). חוף השנהב לא השיבה לשאלה הנוגעת להיקפי התופעה הנוכחיים. כאמור, בהתחשב בשיעורים המטרידים של התופעה ברחבי המדינה (כפי שידועים מנתונים של גופי האו"ם וארגוני לא-ממשלתיים), מספר ההרשעות והמעצרים כפי שפורטו אינו מלמד כלל על אכיפה אפקטיבית. הדברים מקבלים משנה משקל כאשר מביאים בחשבון שאלה נתונים שנמסרו על-ידי המדינה הנוגעת בדבר עצמה.

 

71.       מכל מקום, בנסיבות העניין, הנקודה המכריעה את הכף היא שהמשיבה כשלה בהצגת נתונים משכנעים בדבר היקף ההגנה מפני FGM שמעניקה חוף השנהב לנשים בשטחה, שנותנים מענה לספקות שהוצגו לעיל. כפי שצוין, המשיבה התייחסה באופן עמום ל"בדיקה" שנערכה מול "בני שיח מקומיים" בחוף השנהב, שבמסגרתה נמסר מפי נציגי הנציבות הלאומית לזכויות אדם במדינה כי ביצוע FGM בערים הגדולות במדינה ללא מתן הסכמת ההורים ובני המשפחה הוא נדיר ביותר, וכי "לדעתם" (של בני השיח) הסביבה בעיר אבידג'אן (העיר הגדולה במדינה) בטוחה לילדות ונערות. מעבר לכך שמדובר במסרים כלליים ומעורפלים שהועברו לגורמי המשיבה – ממילא אף "בני השיח" מסרו באותה נשימה כי "קיימת במדינה בעיה של אי-דיווח אודות ביצוע ההליך, כאשר במקרים רבים המידע נשאר במשפחה ולא מדווח לרשויות, מה שמוביל לכך שהרשויות מתקשות לאכוף את החקיקה האוסרת ונתקלות בבעיות של תת-דיווח. בעיה זו נובעת מכך שהורים רבים חוששים שעקב דיווחם ייפגע בן משפחה או אדם מהקהילה שביצע את ההליך האסור" (סעיף 95 לתשובת המשיבה לבקשת רשות הערעור). זאת ועוד: מנתונים משנת 2018 של הארגון 28TooMany עולה כי שיעור הנשים שהיו קורבן ל-FGM בעיר אבידג'אן – שאליה התייחסו "בני השיח" של המשיבה כבטוחה – עומד על כ-36% (יצוין כי זהו ארגון בינלאומי שפועל למיגור התופעה של FGM בהתייחס ל-28 המדינות שבהן היא נפוצה, וכי שני הצדדים הפנו לנתונים שנאספו על ידו).

 

72.       לא למותר לציין גם כי אכיפה של דין פלילי מתייחסת לענישה בדיעבד על ביצוע פעולה של FGM, ולא למניעתה של הפעולה מלכתחילה. במובן זה הנתונים שסיפקה המשיבה כלל לא התייחסו למנגנונים המופעלים בחוף השנהב כדי להגן על קטינות בטרם יבוצע בהן ההליך בכפייה. בהקשר זה ציינה המערערת 1 בראיון שנערך לה עם גורמי המשיבה:

"ש: האם את יכולה לפנות למשטרה ולהגיד שאת לא רוצה?

ת: המשטרה בכלל לא מעורבת בבעיה כזו...

ש: את יודעת שיש חוק בחוף השנהב שאוסר מילת נשים?

ת: זה מאוד חדש עם הממשלה החדשה אבל בפרקטיקה ממשיכים לעשות את זה. הם סירבו להפסיק, הם עושים אפילו וגם אם המשטרה אומרת להם הם לא מפחדים. הם שומרים על המסורת אין להם שום עסק עם המשטרה.

ש: איך את יודעת שממשיכים לעשות את זה, שלא מפחדים מהמשטרה?

ת: כי אמא שלי התקשרה היא אמרה שנעשה את זה. זה אומר שממשיכים לעשות את זה" (פרוטוקול הראיון מיום 17.10.2013 (להלן: ראיון המקלט של המערערת 1), עמ' 6).

 

           ובראיון שנערך עם המערער 2:

"ש: הממשלה במדינה שלך עושה פעולות על מנת להפחית את התופעה הזו, אתה יודע?

ת: אין חוקים ומי שעושה בכוח ונתפס אז אומרים לו שהוא יהיה חודשיים או ארבעה חודשים בבית סוהר ואין חוקים, זה רק בדיבורים. מי שנתפס ככה הם נשפטים לחודשיים או ארבעה חודשים אבל הם לא נענשים בפועל. זה רק דיבורים" (פרוטוקול הראיון עם המערער 2 מיום ביום 17.10.2013 (להלן: ראיון המקלט של המערער 2), עמ' 6).

 

73.       יתר על כן, יש לתת את הדעת כאמור גם לטעם לרדיפה. המדובר ברדיפה על רקע של דת ומגדר. במילים אחרות, עצם מינן של הקטינות והשתייכותן לקהילה מוסלמית ספציפית הם שמציבים אותן בסיכון כמעט תמידי. העובדה שהמערערים יעברו להתגורר בדרום או מרכז המדינה לא אומר שסימונן של הקטינות כ"מועמדות פוטנציאליות" ליפול קורבן להליך של FGM בהכרח יקטן. מהנתונים שהציגו המערערים עולה כי אחוז הנשים העוברות FGM בחוף השנהב גבוה במיוחד בקרב מוסלמיות (למעלה מ-64% – כשתיים מתוך שלוש נשים מוסלמיות). במילים אחרות, יש לבחון את שיעור הסיכון לא רק בהתאם לאזור המגורים הרלוונטי אלא בהתאם למאפיינים של המערערים עצמם ולטעם לרדיפתם. הקהילה שאליה משתייכים המערערים "מפוזרת" ברחבי חוף השנהב, כאשר היא אמנם מרוכזת בעיקרה בצפון המדינה אך קיימים "נציגים" שלה גם באזורים אחרים. הדברים עולים באופן ברור גם מן הראיונות שנערכו עם המערערים 2-1 על-ידי המשיבה. כך למשל סיפרה המערערת 1 בראיון שנערך לה:

"ש: את מציינת שאת חוששת כי בנותייך יעברו מילת נשים?

ת: כן.

ש: מדוע את חושבת שהן יעברו מילת נשים?

ת: אצלנו בקהילה שלנו זאת חובה אם את אישה אז זה חובה שיעשו לך מילה, אני בעצמי עשו לי.

...

ש: [כ]שאת אומרת קהילה למה את מתכוונת?

ת: אצלנו המוסלמים, הג'ולה.

...

ש: להורים יש את האחריות על הילדים שלך אם הם מחליטים שהם לא רוצים אז איך זה מתבצע?

ת: זה באירופה, אבל באפריקה זה שונה. בקהילה שלנו זה לא קל, רוצים לשמור על המסורת.

...

ש: אני יודעת שקשה לחשוב אבל איך את חושבת שזה יכול להתרחש אם את תסרבי?

ת: המילה שלי בכלל לא מתייחסים אליה בנושא הזה... אין לה שום משקל לוקחים גונבים את הילדים. הבת של אחותי הגדולה גנבו אותה שהיא לא הייתה נוכחת זה אותו דבר. איפה שאת לא תהיי הם הולכים וגונבים את הילדים בחברה אומרים לאמא שזה משהו טוב שהיא הולכת לפי המסורת.

...

ש: אם אתם תתרחקו מהמשפחה, האם תוכלו לגור בעיר אחרת?

ת: איפה שלא אהיה הם בכל מקום הם ימצאו אותנו.

ש: מה הכוונה הם?

ת: ההורים שלי ואפילו גם ההורים של הבעל שלי, כי הם אומרים שזה ככה הכבוד של המשפחה אם הם לא עושים את זה, אמא שלי בחברה לא תהיה מכובדת יותר"

(ראיון המקלט של המערערת 1, עמ' 6-4).

 

           ובהמשך הריאיון:

"ש: אני מבינה שאת מפחדת מהקהילה שלך? מהמשפחה שלך?

ת: מהקהילה.

ש: מהקהילה שמתגוררת בעיר הולדתך?

ת: הקהילה יש בעיר שנולדתי, אבל הקהילה הזאת מחולקת בכל חוף השנהב.

ש: את מתכוונת לג'ולה?

ת: כן.

ש: כל אדם בקהילה יכול לבצע זאת או רק המשפחה?

ת: אם מאשרים לבן אדם, המשפחה אם היא מאשרת בסתר, כי הקהילה הם כולם אחד עם השני מאוחדים, אם מאשרים לו אז הוא יכול לבצע את זה" (שם, בעמ' 7).

 

           דברים דומים עלו גם מראיון המקלט של המערער 2:

"ש: אתה יודע שמילת נשים היא מחוץ לחוק בחוף השנהב?

ת: אין חוק כזה, אבל זה מנהג שהם עושים את זה.

ש: לא הבנתי, מנהג שמי עושה את זה?

ת: כל אלה שבאים מהצפון, לא משנה איפה הם גרים, הם עושים להם את זה, לנשים.

...

ש: מה יקרה אם תנסו לעבור למקום אחר בחוף השנהב, לדרום או למזרח?

ת: אני אין לי שם בית ללכת ואין לי מכרים ויש לי אישה ושתי בנות. הבעיה שאם הם יודעים שאתה מהצפון ואתה עובר לדרום הם עוברים וחוטפים אותך בשביל לעשות את זה. אם זה בתוך כפר אז לוקחים את האנשים לתוך הג'ונגל אבל אם זה בתוך העיר לוקחים אותם לשירותים ועושים להם את זה עם סכין גילוח או משהו חותך".

(ריאיון המקלט של המערער 2, בעמ' 6 ו-8. ההדגשה הוספה – ד' ב' א').

 

74.       לכל האמור מתווספים נתוניהם הקונקרטיים של המערערים, ובפרט העובדה שהמערערת 1 עצמה הייתה קורבן להליך של FGM בכפייה, וכך גם אחותה ובתה הקטינה, כאשר הליך ההשחתה שבוצע בקטינה זו בוצע ללא הסכמת אמה ותוך ניצול הזדמנות שבה האם לא השגיחה על הקטינה. כמו כן, כפי שציינו המערערים, בני משפחתם אינם מרוכזים בצפון המדינה בלבד – אלא מתגוררים גם באזורים אחרים שלה, בין היתר אזורים שהוצעו על-ידי המשיבה כחלופת מגורים (כגון העיר אבידג'אן, שבה חיים שני דודים של המערערת 1, ועיר הבירה יאמוסוקרו שבה גרה דודתה של המערערת 1 – שלדבריה מקורבת מאד לאמה של המערערת 1, שכאמור לוחצת על המערערים לבצע בקטינות את ההליך). במילים אחרות, במקרה זה קיימות אינדיקציות קונקרטיות לקיומו של הסיכון.

 

75.       לבסוף, העובדה שעל הפרק מצוי סיכון לשלמות גופן של קטינות – אחת מהן בת כשש שנים בלבד – מחייבת לבחון את חלופת המגורים המוצעת בדקדקנות יתרה.

 

76.       סיכומו של דבר: כפי שצוין, נטל ההוכחה בעניין סבירותה ומידת הרלוונטיות של חלופת המגורים מוטל – ולו באופן ראשוני –על הטוען לקיומה של חלופת מגורים, ובענייננו המשיבה. כאשר מציבים את מכלול הנתונים, השיקולים והמידע אלה מול אלה, המסקנה המתבקשת היא כי המשיבה לא עמדה בנטל זה.

 

           (ב) אמינותם של המערערים והחשש הסובייקטיבי מרדיפה

 

77.       כאמור, המשיבה טענה בין היתר כי במקרה זה מתעורר ספק באשר לאמינותן של טענות המערערים בדבר חששם מרדיפה, וזאת על רקע העובדה שהטענה בדבר חשש מ-FGM לא הועלתה על-ידם בשלבים מוקדמים יותר של ההליכים שהתנהלו מול המשיבה, כמו גם העובדה שהמערערת 1 הייתה בעצמה קורבן להשחתת איבר מינה בכפייה בעת שהייתה קטינה.

 

78.       סוגיית האמינות של טענות בעניין FGM בהליכי מקלט זכתה אף היא להתייחסות הן בהנחיות הנציבות בעניין FGM והן בספרות המקצועית העוסקת בנושא. וכך קובע סעיף 12 להנחיות האמורות:

"Even when the parents have been in the country of asylum for some time, a well-founded fear on behalf of the child or because of the parent’s own opposition to FGM can arise upon the birth of a daughter post-flight. The fact that the applicant did not demonstrate this conviction or opinion in the country of origin, nor act upon it, does not itself mean that a fear of persecution is unfounded, as the issue would not necessarily have arisen until then. The birth of a daughter may, in these circumstances, give rise to a sur place claim".

 

           אם כן, הגישה המובעת בהנחיות הנציבות היא כי העובדה שהטענה בדבר חשש מפני FGM לא הועלתה "בהזדמנות הראשונה" אינה מלמדת כשלעצמה על בעיית אמינות או על היעדר חשש סובייקטיבי מפני רדיפה. זאת, בהתחשב במכלול הסיבות והטעמים שעשויים להוביל לעיכוב בהעלאת הטענה.

 

79.       כך, יש לזכור ש-FGM נחשב ל"טאבו" בקרב קהילות וחברות רבות, והחשש מפני סטיגמה, בושה ודחייה על-ידי המשפחה או הקהילה עלול להביא לכך שהנושא יוסתר מפני רשויות ההגירה. לפיכך, עצם העובדה שהנושא לא הועלה באופן מיידי או מיוזמתה של מבקשת המקלט לא צריך להשליך באופן ישיר על אמינותה של מבקשת המקלט או של הבקשה (Maiddelburg & Blata, בעמ' 443-442). זאת ועוד: מחקרים שנערכו בתחום הטיפול הרפואי מלמדים כי בדרך כלל נשים שעברו טראומה מינית לא ישתפו את הרופא המטפל בהן בנושא מיוזמתן בנושא, בשל מכלול קשיים הקשורים בכך (ראו: Llamas, בעמ' 5). דומה כי הדבר נכון מקל וחומר בכל הנוגע לשיתוף של פקידי הגירה. בספרות המקצועית שעסקה בתחום הודגש כי פקידי ממשל העוסקים בהגירה אינם מכירים לעומק את התופעה של השחתת איברי מין נשיים בכפייה, ואינם בקיאים בהכרח בנסיבות שבהן היא מתבצעת. על כן, הם עשויים להניח באופן שגוי שהורים משכילים יכולים להגן על בנותיהן מפני FGM או שנשים יכולות פשוט להתנגד לביצוע ההליך בבנותיהן (ראו: University of Oxford Refugee Studies Center, FGM and Asylum in Europe 2 (May 2015)). אף עניין זה עשוי להיות שיקול המרתיע מבקשות מקלט שעברו בעצמן הליך של השחתת איבר מין בכפייה מפני שיתוף.

 

80.       דברים אלה מתיישבים גם עם תשובותיה של המערערת 1 לשאלה מדוע לא התייחסה להליך שבוצע בה בבקשות המקלט הראשונות שהגישה, או בהליכים אחרים קודמים מול המשיבה. בהקשר זה היא ציינה בראיון כך:

"ש: איזו בעיה לא מאפשרת לך לחזור?

ת: מדובר על המילה של הילדה שלי.

ש: של הילדה הבכורה?

ת: הבכורה ועכשיו אני רק ילדתי עוד בת אז גם נוגע לה.

ש: מדוע לא ציינת את הבעיה הזאת בראיון שהיה לך?

ת: באותו זמן היה לי ויזה, זה היה מגן עליי...

ש: מקודם אמרת שהסתרת את הבעיה, מדוע הסתרת אותה?

ת: זאת בעיה שמתביישת לספר, לא מדברים על זה ככה.

ש: והיום את תוכלי לספר לי על הבעיה?

ת: כן אם אני חייבת בשביל להגן על הילדים שלי אני אדבר" (ראיון המקלט של המערערת 1, בעמ' 4).

 

81.       אם כן, המערערת 1 מבהירה כי כל עוד היא חסתה תחת ההגנה הקבוצתית שהייתה נתונה לאזרחי חוף השנהב עד שנת 2012, היא לא ראתה צורך לחשוף את הטראומה שחוותה. בהקשר זה יצוין כי המערערת 1 ציינה בראיון שנערך עמה שהיא אף לא דיברה על הטראומה שחוותה עם רופא, על אף שהיא חווה לעיתים, לדבריה, "שריפה" בקיום יחסים (ראיון המקלט של המערערת 1, בעמ' 9). בהתחשב בכל האמור לעיל, הסבר זה של המערערת 1 נראה סביר, ואיני סבורה כי יש בעניין זה כדי לעורר ספק המצדיק כשלעצמו את שלילת ההגנה מהמערערים בנסיבות העניין.

 

הערה לפני סיום

 

82.       בשלב זה, משהונחו על שולחני חוות הדעת של שני חבריי – השופט אלרון, החולק עלי, והשופט י' גרוסקופף, המסכים עמי – אבקש להוסיף רק הבהרות קצרות, מאחר שהנמקתי מדברת בעד עצמה. אינני סבורה שניתן להסתפק במקרה דנן בהענקת המעמד ההומניטארי שהמשיבה הסכימה ליתן למערערים. הטעם לכך הוא כפול – דיוני ומהותי. במישור הדיוני, כפי שהדגיש חברי השופט גרוסקופף, משניתנה רשות ערעור זמן רב לפני שהמדינה הודיעה על הסכמתה למתן המעמד ההומניטארי והעניין נדון בפנינו כערעור, המבקשים זכאים לקבל את הסעד המבוקש על-ידם משהוכיחו כי הם עומדים בתנאים לקבלת מעמד של פליטים. במישור המהותי, וזאת לגוף הדברים, ראוי להוסיף כי הגם ששני המסלולים (מסלול המקלט והמסלול ההומניטארי) מובילים תחילה למתן רישיון ישיבה בישראל מסוג א/5, העקרונות החלים עליהם אינם זהים. זאת, בפרט בכל הנוגע לאופן הארכת הרישיון, הן מבחינת ההגדרה הברורה של תקופות ההארכה (בנוהל מבקשי מקלט) והן מבחינת השיקולים הרלוונטיים החלים על הדיון בבקשת הארכה (כשמטבע הדברים שיקול הדעת של הרשות רחב יותר בהקשר ההומניטארי). לדברים אלה נודעת חשיבות רבה בנסיבות העניין בהתחשב בסירובה הנחרץ של המשיבה לנקוט כל עמדה ביחס לעתיד בעניינם של המערערים, שההחלטות הקודמות דנו אותם לחרדה קיומית מתמדת באשר למה שילד יום. אם כן, לשיטתי, ההכרעה במקרה זה אינה נדרשת רק מן ההיבט העקרוני, אלא גם מן ההיבט הפרטני של המערערים ונסיבותיהם.

 

סיכום

 

83.       בפתחו של בית המשפט עומדת משפחה הכוללת זוג הורים ושתי קטינות, בנות שש ושלוש עשרה לערך, שנולדו וגדלו בישראל. לשיטתי, הונח בפנינו בסיס מספק לטענה כי קיים חשש מבוסס היטב מפני רדיפת בני המשפחה על רקע השתייכותם לקבוצה חברתית מסוימת – כאשר הסיכון מתבטא בחשש מפני ביצוע הליך השחתת איברי מינן של הקטינות בכפייה וחרף התנגדות ההורים. המדובר בהליך אכזרי שעלול להותיר את הקטינות פצועות בגוף ונפש באופן בלתי הפיך. וכל זאת, בנסיבות שבהן טענות המשיבה לקיומה של חלופת מגורים פנימית התבססו על מסרים בעלי אופי מעורפל, וללא ביסוס עובדתי מספק. בהתחשב בכל זאת, אני סבורה כי עלה בידם של המערערים להוכיח כי הם זכאים להגנה מכוח אמנת הפליטים. בסופו של דבר, גם בתחום זה – הדין נגזר מן העובדות. כל מקרה יצטרך להיבחן על-פי העובדות שביסודו.

 

84.       אשר על כן, לו תישמע דעתי, נקבל את הערעור ונורה למשיבה ליתן למערערים מעמד בהתאם לנוהל מבקשי מקלט. המשיבה תישא בהוצאות המערערים בסך של 25,000 שקלים.

 

                                                                                                        ש ו פ ט ת

 

השופט י' אלרון:

 

1.         קראתי בעיון את חוות דעתה המפורטת של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ודעתי שונה.

 

           לאחר שבחנתי את הדברים, אני סבור כי הערעור התייתר ועל כן דינו להידחות.

 

2.         המערערים שואפים לקבל מעמד פליטים, אשר יתבטא בקבלת רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 (להלן: רישיון א/5), שמזכה בהטבות סוציאליות שונות ופוטר את מעסיקיהם מהפקדת הסכום הקבוע בסעיף 1יא1 לחוק עובדים זרים, התשנ"א–1991.

 

           בינתיים קיבלו המערערים רישיון א/5 מטעמים הומניטריים, אולם לגישתם אין די בכך, שכן מעמד פליט נושא "משמעויות מעשיות וסמליות".

 

           כך, נטען כי הארכת הרישיון הקיים תלויה בשיקול דעתן של הרשויות, וכי יש הבדלים במועד הארכת הרישיונות: רישיון לפליטים מוארך לראשונה בשנה, אחר כך בשנתיים, ולבסוף בשלוש שנים לכל הארכה נוספת (סעיף 11(ד) לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה 5.2.0012 "נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל" (10.10.2019) (להלן: נוהל מבקשי מקלט)) – ואילו רישיון מטעמים הומניטריים יש להאריך בכל שנה.

 

3.         לטעמי, העיקר הוא שהמערערים קיבלו רישיון א/5 כפי שביקשו. הרישיון, בין מטעמים הומניטריים ובין מטעמי פליטות, הארכתו כפופה תמיד לשיקול דעת. על כן איני סבור כי ההבדל במועד ההארכה יוצר שני רישיונות שונים זה מזה בהיבט מהותי.

 

           עוד על שיקול הדעת, אלה הנימוקים המצוינים בהחלטה ליתן למערערים רישיון א/5 מטעמים הומניטריים:

 

"בנסיבות הספציפיות המועלות בעניינם של המבקשים לפיהן יאלצו בנות המשפחה לגדול תחת ניסיון ההורים להסתירן כל העת שמא יד המקרה תובילן להיחשף בפני משפחתם הגרעינית, וביתר שאת לנוכח העובדה כי בנסיבות הספציפיות עולה כי אחות המבקשת לא הצליחה למנוע מבתה להיות מושא להליך אכזרי זה, לאור חריגותו של המקרה, החלטתי לפנים משורת הדין לאשר למבקשים אשרת א/5 לשנה".

 

           שני הטעמים המובאים בהחלטה, הצורך להסתתר מפני בני המשפחה וניסיון העבר, דומים לעיקר הטעמים בבקשה להכיר במערערים בתור פליטים, ולכן דומה כי במקרה זה שיקול הדעת בבקשת ההארכה יהיה דומה בלי תלות בכותרת הרישיון. כמובן, חזקה על המשיבה כי הנימוקים האמורים יעמדו לנגד עיניה בכל פעם שתחליט אם להאריך את הרישיון שבידי המערערים, בהתאם לתוקפם בעת ההיא.

 

           יתר על כן, את הרישיון לפליטים מאריך מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה (סעיף 11(ד) לנוהל מבקשי מקלט), ואילו את הרישיון מטעמים הומניטריים – מנהל לשכת אוכלוסין (סעיף יב לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה 5.2.0022 "נוהל הסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים" (31.12.2018)), ובהיבט זה דומה כי דווקא הרישיון שבידי המערערים נוח יותר להארכה.

 

           בנסיבות אלו אני סבור כי המערערים קיבלו סעד הדומה מספיק לסעד המבוקש בערעור, ולכן ערעורם התייתר ודינו להידחות בלי לדון בו לגופו.

 

4.         עם זאת, בשל חשיבות הסוגיות המתעוררות בתיק ומאחר שחברתי הרחיבה בהן, אוסיף כמה מילים משלי.

 

5.         השחתת איברי מין של נשים, נערות, ילדות ופעוטות היא תופעה חמורה שיש לבער.

 

           הכינוי "מילת נשים" עשוי להצביע על דמיון למילת גברים, שמקובלת מאוד בחברה בישראל ואף עולה כדי מצווה דתית בקרב יהודים ובקרב מוסלמים. אולם מדובר במנהגים הנבדלים זה מזה מבחינה כמותית ומבחינה מהותית. אין להשוות כלל את הפגיעות הגופניות והנפשיות בנשים (בנות כל הגילים) למצוות המילה, והן שונות אלו מזו תכלית השינוי. על כן אין לנהוג סלחנות או הבנה כלפי השחתת איברי מין של נשים.

 

           הכלי הפלילי עשוי לסייע במאבק בתופעה זו. דיני העונשין בישראל אינם קובעים עבירה מיוחדת אשר אוסרת השחתת איברי מין של נשים (עבירה מיוחדת קבועה בבריטניה: Female Genital Mutilation Act 2003, c. 31, ובניו סאות' ויילס: Crimes Act 1900 (NSW) s 45. ראו The Queen v A2 [2019] HCA 35). עם זאת, עבירות אחרות חלות על מעשים שעולים כדי השחתת איברי מין נשיים, בהתאם לנסיבות העניין.

 

           בפרט, השחתת איברי המין עשויה לעלות כדי עבירות שקבועות בחוק העונשין, התשל"ז–1977: חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329; חבלה חמורה, לפי סעיף 333; פציעה, לפי סעיף 334; חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 335, בהתאם לחלופות השונות בסעיף זה; תקיפת קטין או חסר ישע, לפי סעיף 368ב, בין היתר בחלופות של גרימת חבלה חמורה ושל תקיפה בידי מי שאחראי על הקטינה; התעללות בקטין או חסר ישע, לפי סעיף 368ג; תקיפה, לפי סעיפים 378–379; תקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיף 380; תקיפה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 382, בהתאם לחלופות השונות בסעיף זה.

 

6.         אני מסכים, והמדינה לא חלקה על כך, כי סכנה להשחתת איברי מין של נשים עשויה להקים במקרים מתאימים עילת פליטות.

 

           לצד זאת, חשוב להבהיר כי אין בכך הכרה גורפת בכל טענת פליטות מהטעם האמור, וכי יש לבחון בכל מקרה לפי נסיבותיו אם הוכח חשש מבוסס של מבקשת. במקרה שנטענו טענות נוגדות, יש לברר אף אותן.

 

           קבלתן של כל הבקשות למעמד פליטה מחשש להשחתת איברי מין של נשים במדינה פלונית, בלי בירור העובדות בכל אחת מהן, עלולה להביא לכך שכל מי שמגיעה לישראל ממדינה זו (ולכל הפחות מקבוצה שנהוג בה מנהג זה), תוכר בתור פליטה. לא לכך נועדה האמנה בדבר מעמדם של פליטים, כ"א 3, 5 (נחתמה ב-1951).

 

           הפתרון לחשש זה הוא כאמור בדיקה של כל בקשה לגופה: על מבקשת המקלט להוכיח עילה אישית להכרה בה בתור פליטה, כלומר כי כל התנאים הנדרשים לכך מתקיימים לגביה; נוסף על כך, יבוררו סוגיות העשויות להביא לתוצאה הפוכה, כגון קיום אפשרות סבירה ורלוונטית לשוב לאזור אחר במדינה אשר אין בו חשש לרדיפה.

 

7.         סוף דבר, ובהתחשב בכך שהמערערים קיבלו רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 מטעמים הומניטריים, אציע לחבריי לדחות את הערעור.

 

                                                                                                        ש ו פ ט

 

השופט ע' גרוסקופף:

 

אני מסכים לפסק דינה המקיף והמעמיק של חברתי, השופטת דפנה ברק-ארז, על מכלול נימוקיו ומסקנותיו.

 

           המערערים, בני זוג מחוף השנהב ושתי בנותיהם הקטינות שנולדו בארץ (להלן: "המערערות הקטינות"), פנו לשר הפנים בבקשה לקבלת מקלט מדיני בישראל על רקע חשש מפני השחתה או הטלת מום כפויה של איברי המין של המערערות הקטינות במדינת המוצא שלהם. בקשתם נדחתה. המערערים ערערו על החלטה זו לפני שתי הערכאות שהדין מקנה להם זכות ערעור אליהן: בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 ובית המשפט המחוזי. ערעוריהם נדחו, תוך שנקבע כי אין הם זכאים לקבל מקלט מדיני בישראל. המערערים לא אמרו נואש, והגישו בקשה לרשות ערעור לבית משפט זה. במסגרתה ביקשו המערערים, בין היתר, כי ייקבע שהם זכאים למעמד של פליטים מכח האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 (להלן: "אמנת הפליטים"), ובהתאם זכאים הם לקבל מקלט מדיני. בהחלטה שניתנה במסגרת הדיון שהתקיים בעניין ביום 10.6.2019, קבענו כי יש מקום להעניק רשות ערעור במקרה זה. לאחר הדברים הללו, ביום 14.11.2019, הודיעה המדינה כי הוחלט להעניק למערערים רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 למשך שנה, מטעמים הומניטריים. החלטה זו אינה מספקת את המערערים, והם עומדים על קבלת הכרעה בערעור. המחלוקת הונחה לפנינו בפרוצדורה הקבועה בדין, ניתנה זכות ערעור, והמערערים עומדים על זכותם לקבל הכרעה בו. במצב דברים זה, החלטת המדינה להעניק למערערים מעמד הומניטארי בישראל, אשר ייתכן כי המערערים היו מסתפקים בה בשלב מוקדם יותר של הדיון, ושאולי אף הייתה מצדיקה הימנעות מהיענות לבקשת רשות הערעור, אינה יכולה לשלול בשלב זה של ההליך את הזכות שניתנה למערערים להכרעה בערעורם. דהיינו, בשאלה האם הם זכאים לקבל מעמד של פליטים. 

 

           כפי שהטיבה להבהיר חברתי, השופטת ברק-ארז, אין חולק כי איום מפני השחתה או הטלת מום באברי מין נשיים יכול לעלות כדי רדיפה אשר תקים לילדה, לנערה או לאישה המאוימת מעמד של פליטה מכוח אמנת הפליטים. בענייננו, אף לא היה חולק כי הונחה תשתית עובדתית ומשפטית מספקת לטענה כי איום מעין זה מרחף מעל המערערות הקטינות במקום מוצאם של המערערים (להלן: "צפון חוף השנהב"), וכי הוא עולה לכדי "פחד מבוסס היטב מפני רדיפה", העשוי להקים עילה למתן מעמד של פליטים למערערות הקטינות ולהוריהן. המחלוקת בתיק זה היא בשאלה האם עלה בידי המדינה לשכנע כי איום הפגיעה במערערות הקטינות אינו מבסס עילה להענקת מעמד פליטות, מאחר שמתקיים בעניין חריג "חלופת המגורים הפנימית". על פי חריג זה, ניתן לדחות את בקשת המערערים למקלט מדיני אם עומדת להם חלופה רלוונטית וסבירה להיות מוגנים מפני האיום האמור באזור אחר במדינת מוצאם.

 

           במחלוקת זו השתכנעתי מטיעוני המערערים כי עמדת המדינה אינה עומדת בנטל המוטל עליה: לא הונחה תשתית מספקת המלמדת על כך שהמערערות הקטינות יהיו מוגנות מפני איום הפגיעה בהן באזורים אחרים של חוף השנהב, בהם התופעה אינה כה נפוצה (להלן: "האזורים האחרים"), וזאת בשים לב לכך שסוכני הרדיפה במקרה זה הם בני ובנות משפחתן, העשויים להשיגן בקלות יחסית בכל תחומי חוף השנהב; לא הונחה תשתית מספקת לכך שהמערערים יצליחו לאורך זמן להתגורר באזורים האחרים, ולא יאלצו לשוב לאזור צפון חוף השנהב, בו אין חולק כי איום הפגיעה במערערות הקטינות הוא משמעותי ומבוסס. וזאת יש לזכור: הזכאיות להגנה הן בראש ובראשונה המערערות הקטינות, שאיום הפגיעה מופנה במישרין אליהן. על כן ראוי לגונן עליהן לא רק מפני הסיכון כי סוכני הרדיפה יצליחו להגיע אליהן באזורים האחרים, אלא גם מפני האפשרות שהוריהן יאלצו או ישוכנעו לחזור להתגורר באזור צפון חוף השנהב. ולבסוף, כשלעצמי, לא השתכנעתי כי רמת האיום לפגיעה במערערות הקטינות באזורים האחרים היא נמוכה דיה על מנת להצדיק קביעה כי הם מהווים חלופת מגורים סבירה. הפרקטיקה האכזרית של הטלת מום באברי מין נשיים נהוג מאד בקרב קבוצת האוכלוסייה עליה נמנים המערערים. קבוצת אוכלוסייה זו מתגוררת בעיקר בצפון חוף השנהב, וממילא פגיעות מסוג זה נפוצות, כעניין סטטיסטי, בעיקר באזור זה. ואולם, לא הובאו לפנינו ראיות לפיהן הפרקטיקה האמורה אינה נהוגה בקרב אותה קבוצת אוכלוסייה עליה נמנים המערערים גם באזורים האחרים, אלא כל שהובא הן ראיות לכך שאחוז הנשים הנפגעות באזורים האחרים נמוך יותר (הגם שעדיין אינו מבוטל) – עניין שייתכן שנגזר בעיקרו מהבדלים דמוגרפיים, ואין בו כדי לשקף הבדל ברמת האיום לפגיעה במערערות הקטינות בהינתן קבוצת האוכלוסייה אליה הן משתייכות.

ניתן היום, ‏י"ד בשבט התש"ף (‏9.2.2020).

                         

© 2020 by ShanyLaw.com

 Fax: 02-533-5704

Office:  03-609-2922

אבן גבירול 2, בית אליהו, קומה 8, תל-אביב